Решение № 1861 от 7.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14303/2010 г.

Решение № 1861 от 7.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14303/2010 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството по делото е образувано на основание чл. 145 и сл. АПК във вр. с чл. 187, ал. 1 от Закона за съдебната власт. Подадена е жалба от Зорница Юриева Кръстева-Дойчинова, гр. София, ул. "Боряна" № 39, ет. 4, ап. 13 срещу решение по т. 3.1. и 3.2. на Висшия съдебен съвет по протокол № 40 от 04.11.2010 г., с които на основание чл. 186, ал. 3 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) Богдан Русев Русев е назначен на длъжност "младши съдия" в Окръжен съд, гр. Перник, а за жалбоподателката не е проведено гласуване, поради попълване на местата. Оплакванията в жалбата са за нищожност на решението в оспорената му част, алтернативно за незаконосъобразност - издадено при липса на компетентност и допуснати нарушения на материалния закон - отменителни основания по ч. 146, т. 1 и 4 АПК. Иска се прогласяване нищожността на решението, алтернативно - отмяната му и връщане на преписката на административния орган за ново произнасяне при дадени от съда задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Прави се искане за определяне, на основание чл. 174 АПК, срок за произнасяне на административния орган. Ответникът - Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител, е депозирал писмено становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - Богдан Русев Русев, оспорва жалбата и излага подробни съображения за нейната неоснователност в писмено становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и валидност и законосъобразност на решението на Висшия съдебен съвет в оспорената му част. Върховният административен съд, в настоящия състав, като взе предвид доводите и съображенията на страните и представените доказателства с административната преписка и в съдебното производство, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Жалбоподателката е класирана на 33 място по успех в конкурс за "младши съдии", проведен съгласно решение на Висшия съдебен съвет (ВСС), обнародвано в ДВ бр. 28/13.04.2010 г. С решение по протокол № 33/16.09.2010 г. е проведено класиране на кандидатите, като съгласно т. 1.31.3 Богдан Русев е назначен на длъжността "младши съдия" в Окръжен съд, гр. Кюстендил, считано от датата на заемане на длъжността. Решението не е обжалвано в срока по чл. 187, ал. 1 ЗСВ и е влязло в законна сила на 24.09.2010 г. От тази датата е започнал да тече едномесечния срок на класирания за встъпване в длъжност. Заинтересованата страна Богдан Русев подал на 18.10.2010 г. заявление до ВСС, с което заявил, че се отказва от длъжността младши съдия в окръжен съд, гр. Кюстендил и желае да участва в класиране за длъжността младши съдия в Окръжен съд, гр. Перник. С решение по протокол № 40/02.11.2009 г. - т. 3.1., ВСС назначил на длъжността "младши съдия" в Окръжен съд, гр. Перник, Богдан Русев, и с т. 3.2 не провел класиране за жалбоподателката, поради попълване на местата. Към решението липсват мотиви, като в изказванията на членовете на ВСС Георги Шопов, Петър Стоянов и Цони Цонев е посочено, че кандидатът Русев се отказал от мястото, но след като не е встъпил в длъжност, има право да участва в класиране на останалите свободни длъжности. Обратното становище е изразено в изказването на члена на ВСС Галина Захарова, която поддържала тезата, че при наличие на влязло в сила решение на ВСС не може да бъде прегласувано назначаването на вече назначен кандидат. Установено по делото е също, че на длъжността "младши съдия" в Окръжен съд, гр. Перник на първото класиране е била назначена кандидатката Юлиета Асенова Ушинска. Тя е била назначена на първото класиране и на длъжността "младши прокурор" в Софийска районна прокуратура с решение на ВСС от 30.09.2010 г. в проведения конкурс за младши прокурори. В едномесечния срок е заявила и встъпила в длъжност като "младши прокурор" в Софийска районна прокуратура. При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи: Назначаването на кандидатите за заемане на длъжност в съдебната система е уредено в чл. 176 и сл. ЗСВ. Съгласно чл. 186, ал. 1 ЗСВ класирането на кандидатите се извършва от конкурсната комисия чрез подреждането им според резултатите от конкурса и съобразно желанията на участниците. ВСС приема решение за назначаване на кандидатите по поредността на класирането до попълване на местата, за които е обявен конкурсът, след три поредни класирания - чл. 186, ал. 3 ЗСВ. Видно от разпоредбата законодателят е дал възможност ВСС, след като назначи кандидатите, класирани на първо място за съответните длъжности, при наличие на незаети длъжности, да извърши второ, съответно трето класиране. Целта е намирането на оптимален баланс между заявените желания на кандидатите и необходимостта от попълване на обявените длъжности при спазване на поредността на класирането. Нормата на чл. 186, ал. 4 ЗСВ сочи, че право да участват в класирането, в т. ч. във второто и третото, имат кандидатите. Следователно лицата, които на първото класиране са назначени с решение на ВСС не участват във второто и третото класиране. Този извод следва от ролята, която решението на ВСС има като юридически факт, пораждащ служебното правоотношение и промяната, която този факт създава в правния статус на кандидата. Служебното правоотношение на младшия съдия възниква по силата на решението на ВСС за назначаването на длъжността, за която е класиран на първо място - чл. 161 ЗСВ. Това решение подлежи, съгласно чл. 187, ал. 1 ЗСВ, на обжалване в седемдневен срок от обявяването му. С влизането в сила на решението неговият адресат придобива статуса на младши съдия. От този момент адресатът на акта престава да има качеството на кандидат - участник в конкурс за назначаване на длъжност младши съдия и става младши съдия. Дали в рамките на предоставения му от закона - чл. 161, ал. 1 ЗСВ, едномесечен срок младшият съдия ще встъпи или не е въпрос на негова лична преценка, но той вече е младши съдия. Субективно негово право е да прецени дали да започне да изпълнява вече възникналото правоотношение или не. Актът за встъпване е отделен юридически акт, който не е елемент на възникване на служебното правоотношение. Този акт има значение за началния момент на изпълнение на вече възникналото правоотношение. Именно поради това и в съответствие с разпоредбата на чл. 161, ал. 2 ЗСВ встъпването само се удостоверява писмено пред административния ръководител. Законодателят, в Закона за съдебната власт, не е посочил изрично последиците за назначения магистрат при невстъпване в срок. Безспорно е, че необходимостта от стабилност и сигурност за възникналото правоотношение са мотивирали законодателя да посочи, че назначеният младши съдия встъпва в длъжност в едномесечен срок. Законодателят обаче не е посочил изрично последиците от невстъпването, така, както е направил това в подобни хипотези - встъпването при възникване на трудово правоотношение въз основа на конкурс, чл. 96, ал. 4 от Кодекса на труда, и встъпването при възникване на служебно правоотношение въз основа на конкурс, чл. 10д, ал. 5 от Закона за държавния служител. Трите случая са подобни, тъй като е налице подобие в съществените елементи на фактическите им състави - възникване на правоотношение въз основа на конкурс, срок за встъпване и невстъпване в законовия срок. Наличието на подобие дава основание за правоприлагане по аналогия. В случая, по свое собствено желание Русев не е встъпил в законовия срок - той изрично е декларирал отказа си от това свое право до компетентния орган. С оглед на това възникналото с него правоотношение е прекратено и той е престанал да бъде младши съдия. Това обаче не го прави отново кандидат за длъжност младши съдия. Русев е упражнил правото си на участие в конкурса с назначаването му за младши съдия. При липсата на изрична законова разпоредба, която да приравнява статуса на назначен, невстъпил младши съдия с този на кандидат, т. е. на лице, което прави постъпки да бъде избрано, няма основание да се приеме, че заинтересованата по делото страна придобива отново статус на кандидат. С оглед на това той няма право да участва във второ, респективно трето, класиране. Налице е влязъл в сила индивидуален административен акт - решението на ВСС за назначаването на Русев, който е породил за него субективни права, който той само и единствено по съзнателна своя преценка не е упражнил. Издаването на този акт е погасило и правото на кадровия орган да назначава отново заинтересованата страна в този конкурс. Съществуващото законодателно решение позволява на кандидата, който не желае да бъде избран за съответната длъжност, която може да заеме съобразно бала си, а желае да участва в следващо класиране - второ или трето, да заяви това преди гласуването на решението на ВСС за назначаване или най-късно до изтичане на срока за оспорване на това решение по чл. 187, ал. 1 ЗСВ. Само в тази хипотеза той ще запази качеството си на кандидат и в съответствие с разпоредбата на чл. 186, ал. 4 ЗСВ ще може да бъде назначен при второ или трето класиране. Законът обаче не дава право на назначен, невстъпил магистрат да се включи отново в конкурса. Ако законодателят искаше да предостави това право на назначения магистрат щеше изрично да посочи, че в едномесечния срок за встъпване магистратът, който не встъпи има право да участва в следващо класиране, тъй като това право е изключение от общите последици при невстъпване в срок. Нещо повече. Законодателят щеше изрично да посочи, че във второто, респективно третото класиране участват и магистрати, невстъпили в едномесечния срок по чл. 161, ал. 2 ЗСВ. Такава разпоредба Законът за съдебната власт не съдържа. В случая към датата на провеждане на оспорвания избор Богдан Русев не е имал качеството на кандидат. Не такава е хипотезата на Юлиета Ушинска. Ушинска участва в два различни, самостоятелни конкурса - за младши съдия и за младши прокурор. И в двата тя има самостоятелно право да бъде избрана. Избрана е на първо място и в двата конкурса и е упражнила правото си на избор. В резултат на така упражненото право е освободено мястото за младши съдия в гр. Перник и ВСС би следвало, с оглед правомощието си по чл. 186, ал. 4 ЗСВ, да го попълни по поредността на класирането. До същия извод води и правоприлагането по аналогия. И в хипотезата на чл. 96, ал. 4 Кодекса на труда, и в тази на чл. 10д, ал. 5 Закона за държавния служител правоотношението възниква със следващия кандидат. Следователно нито по силата на изрична законова разпоредба, нито при правоприлагане по аналогия може да се направи извод, че с отказа си да встъпи за изпълнение на възникналото правоотношение Русев е придобил отново качеството кандидат за длъжността младши съдия. Като е провел гласуване за лице, което няма качествата на кандидат ВСС е приложил неправилно материалния закон. Тази материална неправилност не води до нищожност на акта, както твърди жалбоподателя. ВСС е единственият компетентен орган в държавата да извършва назначаване на младши съдии. Именно в това си качество той е провел оспорения избор за длъжност младши съдия. Решението си органът е взел в изпълнение на законови разпоредби, които обаче нарушил. Така допуснато нарушение на материалния закон е основание за отмяна на акта, но не и за обявяването му за нищожен. Жалбоподателката е поискала, на основание чл. 174 АПК, съдът да определи срок за издаване на индивидуален административен акт - решение за назначаване на длъжността "младши съдия" в Окръжен съд, гр. Перник. Съдът намира, че компетентността на административния орган - да провежда конкурсите за длъжностите за младши съдии, чл. 30, ал., т. 4 ЗСВ, предполага незабавното произнасяне и без определянето на срок. Видно от изложеното оспорваното решение на Висшия съдебен съвет е постановено при допуснато нарушение на материалния закон. С оглед на това същото следва да бъде отменено. Тъй като естеството на предмета на отменения акт не позволява решаването на въпроса по същество съдът следва да изпрати преписката на административния орган със задължителни за него указания, изложени по-горе, по тълкуването и прилагането на закона. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд