Решение № 4662 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2088/2010 г.

Решение № 4662 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2088/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение от 17.12.09 г., постановено по адм. д. № 2460/09 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменен РА № 290800162/28.07.08 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци", потвърден с негово решение № 6/5.01.09 г., като установеното задължение за данъчен период 01.12.-31.12.2006 г. ДДС за внасяне в размер на 622 263, 37 лв. определя на 250 211, 16 лв., ведно със законните лихви. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, иска се отмяната му и решение по същество, с което да се отхвърли жалбата срещу РА като неоснователна и недоказана. Ответникът по касационната жалба, "Еко Глобал"АД - гр. Смолян, чрез процесуалните представители адв. Вълчев и адв. Борисов, оспорва жалбата и моли съда за отхвърлянето й по съображения изложени в представеното писмено възражение по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, е допустима. Разгледана по същество, е основателна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА, в частта, с която на дружеството е начислен допълнително данък добавена стойност за данъчен период м. 12.2006 г., който в потвърдената част с решението на ДД"ОУИ" е в размер на 383 937, 21 лв. и съответните лихви. Установено е при ревизията на дружеството, че при продажба на 150 бр. МПС през м. 12.2006 г. за сумата 638 770 лв. не е спазена разпоредбата на чл. 30, ал. 2, във връзка с чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.) като продажната цена е значително по-ниска от придобивната, която е в размер на 2 675 082, 55 лв. и активите са придобити за периода 2002 - 2006 г. С обжалваното решение съдът е отменил РА като установеното задължение за данъчен период 1.12. - 31.12.2006 г. ДДС за внасяне в размер на 622 263, 37 лв., съдът определя на 250 211, 16 лв., ведно със законните лихви. В мотивите на съдебното решение са изложени изводи за незаконосъобразно прилагане от страна на органа по приходите на разпоредбата на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.), при наличие на определена пазарна цена посредством методите указани в § 1, т. 10, б. "а" и "б" от ДОПК от назначената в ревизионното производство експертиза, изготвена от експерта Александър Сивков, което съдът приема за обосновано наличие на обстоятелство по чл. 29, ал. 6, т. 1 от ЗДДС (отм.) и определяне на данъчната основа при продажбата на 150 бр. МПС по определената пазарна стойност по експертизата в размер на 698 195 лв., която е по-висока от застрахователната стойност на същите, в размер на 638 770 лв. Съдът в мотивите на постановеното решение е приел, че дължимият ДДС е в размер на 11 885 лв., представляващ разликата между дължимия ДДС по така определената данъчна основа, който е в размер на 139 639 лв. и внесения ДДС от ДЗЛ в размер на 127 754 лв. Решението е неправилно. При съпоставка между мотиви и диспозитив на решението, определеният в диспозитива размер на ДДС - 250 211, 16 лв. е необоснован, тъй като в мотивите съдът е формирал изводи за дължим размер ДДС 11 885 лв. Отделно, решението е обосновано с експертиза, която е извършена в хода на административното производство, но която не е била приета от административния орган като доказателство и не е приложена към административната преписка. Не е изпълнена от страна на административния орган процесуалната разпоредба на чл. 67 от ДОПК, която касае доказателствената сила на заключение на експерт. Съгласно текста, органът по приходите преценява заключението на експерта, заедно с другите доказателства, събрани в хода на производството, а когато не е съгласен със заключението на експерта, органът по приходите е длъжен да се мотивира. Както е констатирал първоинстанционния съд, заключението на експерта не е обсъдено и в решението на решаващия орган изобщо липсва отразяване за съществуването на такава експертиза, респективно - липсват каквито и да е мотиви, свързани с обсъждане на заключението. Експертизата липсва и в доказателствения материал по приложената по делото административна преписка, а е представена по делото с придружително писмо от ДД "ОУИ", по искане на жалбоподателя. При наличието на това процесуално нарушение в хода на административното производство, което е констатирано от съда, не може да се приеме, че експертизата е събрана редовно в производството пред административния орган, за да се ползва с доказателствена сила пред съда, съобразно разпоредбата на чл. 171, ал. 1, изр. първо от АПК, вр. § 2 ДОПК. В този случай, за да се ползва с доказателствена сила пред съда, експертът Александър Сивков е следвало да бъде изслушан непосредствено от съда, каквото искане е направено от процесуалния представител на жалбоподателя адв. Борисов в заседанието на 18.11.2009 г. на основание чл. 171, ал. 2 от АПК, във вр. § 2 от ДОПК. Това искане съдът е оставил без уважение като е мотивирал определението си с "недопустимост в производството да бъде разпитан като свидетел вещото лице". Това процесуално действие на съда представлява допуснато съществено нарушение на съдопроизводството, което е довело до необоснованост на решението, тъй като мотивите на съда са обосновани изцяло с експертизата на експерта Александър Сивков. Съдът не е спазил изискванията по чл. 200 - 203 от ГПК, приложими във вр. § 2 ДОПК и чл. 144 от АПК и да даде възможност на страните да зададат въпроси към експерта и възможност за евентуално оспорване на експертизата, които процесуални действия, както и последващите по приемане на доказателствата и обсъждането им поотделно и в тяхната съвкупност, не са осъществени от съда. Заключението на вещото лице не е било прието по установения в ДОПК и АПК ред, при което не е надлежно събрано доказателство. Съдът може да се позове на вече изготвена експертиза, само след като изслуша вещото лице непосредствено в съдебно заседание. Само приета по надлежния ред от административния орган експертиза може да бъде обсъждана в съдебното решение, наред с останалите доказателства. С тази експертиза съдът е обосновал решението си с изводи за наличие на обстоятелство, дерогиращо правилото на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.), което обстоятелство според съда е определената пазарна цена на транспортните средства с така приетата експертиза. Тези изводи на съда са необосновани. Приложими са материалноправните разпоредби на чл. 30, ал. 2 и чл. 29 от ЗДДС (отм.). Съгласно ал. 5 на чл. 29 ЗДДС (отм.) данъчната основа при облагаемите доставки на стоки за целите на този закон не може да бъде по-ниска от данъчната основа при придобиване на стоката или себестойността по смисъла на Закона за счетоводството на произведената стока, а в случаите, когато стоката е внесена - от данъчната основа при внос. В случая е безспорно, че МПС по договора за продажба са придобити от дружеството за периода 2002 - 2006 г. на стойност 2 675 082, 55 лв. и за да се ползва от разпоредбата на ал. 6, която дава възможност да не се прилага ал. 5, жалбоподателят следва да докаже по надлежния ред наличие на пазарни предпоставки, които са наложили продажбата на същите МПС през м. 12.2006 г. на значително по-ниска стойност от придобивната. Съгласно ал. 6 на чл. 29 ЗДДС (отм.), ал. 5 от същата разпоредба не се прилага при продажба на стоката по пазарна цена, определена по методите, посочени в чл. 20, т. 5, букви "а" и "б" ЗДДС (отм.). Съгласно чл. 20, т. 5 ЗДДС "пазарна цена" на стока или услуга е сумата, без данък върху добавената стойност, която би била платена за идентична стока или услуга по доставка при същите условия, между лица, които не са свързани и се определя чрез: а) метода на сравнимите, неконтролирани цени между независими търговци към момента на осъществяване на доставката и б) метода на пазарните цени, където пазарна цена е цената, използвана в процеса на продажба на стоки и услуги в непроменена форма на независим партньор, намалена с разходите на търговеца и обичайната печалба. Задължение на ДЗЛ е да докаже в хода на административното и съдебно обжалване наличието на обективни пазарни предпоставки въз основа на експертно заключение изготвено по един от двата метода, за се приеме от обективна страна наличието на пазарна цена по смисъла на цитираните разпоредби. В случая са представени и приети по делото две оценки: едната, изготвена за нуждите на дружеството - ДЗЛ от лицензиран оценител, и другата - изготвена за нуждите на административния орган, но неприета по надлежния ред. И двете експертни оценки нямат обвързваща за съда сила, тъй като не са изготвени за нуждите на съдебното производство и не са приети по надлежния ред от административния орган. Наличието на пазарни предпоставки за продажба на МПС на цената по договора е обстоятелство, което следва да се докаже от жалбоподателя, тъй като само с надлежно доказване на същото може да се приеме, че е дерогирано приложението на ал. 5 от чл. 29 ЗДДС (отм.). Това обстоятелство не е доказано с експертизата в този й вид, тъй като липсват данни за ползвани от експерта аналози за продажби на МПС от този вид, извършени за периода от независими търговци. В касационната жалба се съдържат възражения по експертизата, които поради това, че същата е приета от съда като доказателство, без изслушване на вещото лице и даване възможност на страните за оспорването й, не са могли да бъдат направени в съдебното производство. С неизпълнение на обсъдените процесуални действия, които са били задължителни, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводството при разглеждане на оспорването на РА. С оглед на изложеното, административният съд е постановил неправилно решение, при съществено нарушение на съдопроизводството, което следва да бъде отменено. Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който след като изслуша в открито съдебно заседание вещото лице - оценител, и даде възможност на страните да вземат становище по експертизата, да формира обосновани изводи за законосъобразността или не на оспорения РА. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,