Решение № 1403 от 28.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11857/2010 г.

Решение № 1403 от 28.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11857/2010 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на "Тропик" ЕООД гр. Стара Загора срещу решение № 882 от 22.07.2010 г. по преписка № КЗК - 383/25.05.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по т. 1, с която е установено извършено нарушение по чл. 31 от Закона за защита на конкуренцията от жалбоподателя и му е наложена имуществена санкция в размер на 3895 лв. и по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението. В нея се правят доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му.

"Келпампласт - България" ЕООД и "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ Германия са подали жалба срещу същото на решение на КЗК, в частта по т. 3 и по т. 4, с която е прието, че "Тропик" ЕООД не е извършил нарушение на чл. 32 във вр. чл. 33 от ЗЗК и на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Поддържат, че решението е неправилно в оспорената част и искат да се отмени като се върне преписката за ново произнасяне на административния орган.

Ответникът по жалбите - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбите.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, прие за установено следното:

Производството пред КЗК е започнало по искане на "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия и "Келмапласт-България" ЕООД, гр. София, за разследване на евентуално извършени нарушения на чл. 31, чл. 32, ал. 1, чл. 33 и чл. 35 от ЗЗК, от страна на "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, за налагане на съответните санкции и за постановяване прекратяване на нарушенията.

Комисията, след проведено проучване, е установила от фактическа страна следните обстоятелства:

"Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ извършва стопанска дейност, свързана с производство на сигнални, обозначителни и детекторни ленти. Дружеството притежава патент ВG, действащ на територията на страната, за изобретението "Локализираща лента на трасето за откриване на заровени в земята проводи, по специално неметални проводи".

"Келмапласт - България" ЕООД извършва стопанска дейност, свързана с вноса и разпространението на продуктите на "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, както и рекламира детекторните ленти на германското дружество с марка "Kelmaplast" на българския пазар. "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ като производител е издало на българското предприятие Сертификат за качество на сигналните и детекторните ленти. Детекторните ленти на "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ с 2 или 3 медни проводника отговарят на европейската норма DIN 54841-3. "Келмапласт - България" ЕООД има регистрирана комбинирана марка "Kelmaplast" с рег. № 37524 със срок на действие до 20.08.2019 г.

"Тропик" ЕООД е с основен предмет на дейност - доставка и разпространение на спирателни кранове и филтри. Дружеството не притежава регистрирани марки, промишлени дизайни, патенти и/или права върху такива. Освен това извършва стопанска дейност по внос и разпространение на детекторни ленти, произведени от "Комби Италия" АД, Италия, от 2008 г. Въз основа на направена поръчка от "Тропик" ЕООД за закупуване на подземни детекторни ленти със син и жълт цвят, с текст "внимание водопровод" и "внимание газопровод" на български и за оградна лента с бяло-червен цвят и флаш лента, "Комби Италия" АД му е доставило "детекторна лента с два медни проводника". "Тропик" ЕООД предлага на пазара изделията, произведени от "Комби Италия" АД с придружителен документ "Лист с техническа информация", издаден от производителя, в който е посочено, че продукцията отговаря на нормата DIN 54841-3.

DIN 54841-3 е норма, която дава изискванията към детекторните ленти при полагане в земята на неметални кабели и тръбопроводни системи. Тази норма важи за активно и пасивно откриване на сигнални ленти от синтетичен материал с два или повече метални проводника. Тези сигнални ленти се откриват с помощта на детекторни уреди и сигнализират за наличие на неметални кабели и тръбни системи. В решението си комисията е дала изчерпателно описание на нормата DIN 54841-3, поради което същото не следва да се преповтаря. Нормативната регламентация на изискванията и предназначението на детекторните ленти е дадена в Наредба № 2 от 22.03.2005 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на водоснабдителни системи, като съгласно чл. 285, ал. 3 за нуждите на техническата експлоатация на водопроводите непосредствено върху тръбопроводите, изпълнени от синтетични материали, се полагат детекторни ленти с медни проводници.

След направено сравнение на представени по преписката мостри на детекторни ленти, комисията е констатирала следното:

1. "Келмапласт-България" ЕООД предлага на пазара детекторна лента "ВНИМАНИЕ ВОДОПРОВОД", синя на цвят с черен текст и детекторна лента "ВНИМАНИЕ ГАЗОПРОВОД", жълта на цвят с черен текст. Върху двата вида детекторни ленти са изобразени: предупредителен надпис, със съответния текст на всяка лента - текстът е изписан на кирилица с главни букви, разположени по дължина на лентата; името на производителя, изписано на латиница; годината на производство - 2008; нормата на съответствие - DIN 54841-3; материалът на лентата - PEw. Всяка лента е с два медни проводника, единият от които е изолиран. Проводниците са разположени успоредно един към друг и заедно синусоидно (вълнообразно) по дължина на лентата. Проводниците са прикрепени към лентата с помощта на ивица прозрачно фолио, свързано с основната лента. Ивицата прозрачно фолио е прекъсната по цялата дължина на лентата.

1. "Тропик" ЕООД предлага на пазара детекторна лента "ВНИМАНИЕ ВОДОПРОВОД", синия на цвят с черен текст и детекторна лента "ВНИМАНИЕ ГАЗОПРОВОД", жълта на цвят с черен текст. Върху двата вида детекторни ленти са изобразени: предупредителен надпис, със съответния текст на всяка лента - текстът е изписан на кирилица с главни букви, разположени по дължина на лентата.

Върху лентата не са изобразени: името на производителя; годината на производство; нормата на съответствие; материалът на лентата. Лентите, предлагани от дружеството са с два медни проводника или два проводника от неръждаема стомана. Проводниците прикрепени към всички ленти са голи (неизолирани). Проводниците са разположени успоредно един към друг и заедно синусоидно (вълнообразно) по дължина на лентата. Проводниците са прикрепени към лентата с помощта на ивица прозрачно фолио, свързано с основната лента. Няма прекъсване на ивицата фолио.

С Нотариална покана от 05.08.2009 г., "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, е предупредило "Тропик" ЕООД да прекрати предлагането и рекламирането на продукта "имитация" - детекторна лента. С писмо вх. № КЗК-383/01.07.2010 г. "Тропик" ЕООД е уведомило комисията, че към настоящия момент предлагането на продуктите "детекторни и обозначителни ленти" е свалено от сайта. Като основна причина за спиране на предлагането на продуктите са посочени проблемите в строителството.

Въз основа на изложените обстоятелства, комисията е приела за установено, че "Келмапласт - България" ЕООД и "Тропик" ЕООД предлагат стоки, които са със сходни характеристики и са взаимозаменяеми, следователно са конкуренти на съответния пазар на предлагане и продажба на детекторни ленти. По отношение на "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, комисията е приела, че не осъществява пряко дейност на българския пазар, тъй като е предоставило правото на внос и разпространение на произвежданите от него "детекторни ленти" на територията на страната на "Келмапласт- България" ЕООД, гр. София, което е и страна в производството пред КЗК. След като "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, не се намира в преки конкурентни отношения с "Тропик" ЕООД, не е налице общият състав на чл. 29 от ЗЗК, съответно не могат да намерят приложение и специалните разпоредби по Глава седма "Нелоялна конкуренция" от ЗЗК.

След като е обсъдила становищата на страните и данните по преписката, комисията е приела, че "Тропик" ЕООД (в мотивите е допусната неточност по отношение на наименованието на дружеството) е извършил нарушение по чл. 31 от ЗЗК като е посочил на интернет-страницата си, че предлаганите детекторни ленти с медни проводници отговарят на стандарт DIN 54841-3. Изложила е съображения, че стандартът дава основните характеристики на продуктите и съответствието им с него е гаранция за качеството им за потребителите. Като е приписало несъществуващо обстоятелство на предлаганите детекторни ленти с медни проводници за водопроводи, а именно - съответствие с нормата DIN 54841-3, дружеството е допуснало нарушение на добросъвестната търговска практика и въвеждане в заблуждение на потребителите. За това нарушение, като е взела предвид смекчаващите и отегчаващи обстоятелства и реализирания оборот на дружеството, комисията му е наложила санкция в размер на 0,5% от същия - 3895 лв. и е постановила прекратяване на нарушението.

Комисията е приела, че не е налице нарушение по чл. 32 във вр. чл. 33 от ЗЗК, тъй като не може да се направи категоричен извод, че дружеството е използвало снимки на продуктите на конкурентното предприятие поради голямото сходство във вида на детекторните ленти. Според комисията разликата между двата продукта: на "Тропик" ЕООД - детекторна лента с два медни неизолирани проводника и на "Келмапласт България" - с един изолиран и един неизолиран проводник, е незабележима на снимките, поместени на двата сайта поради размера и качеството им, освен това самото изобразяване на продуктите не може да доведе до някакво объркване относно продукта или някакви негови характеристики.

Комисията е сравнила продуктите, предмет на оспорването, на двете дружества и е счела, че приликите в цветовете на процесните ленти и изобразените на тях предупредителни надписи не са следствие на недобросъвестни действия на "Тропик" ЕООД. В тази връзка е посочила, че цветът на лентата е съобразен с характеристиката на съответния тръбопровод или неметален кабел - в случая за водопровод естествено е използването на синия цвят. Размерът и вида на използвания шрифт за надписите на детекторните ленти също са обичайни и обусловени от предназначението на продуктите да служат за засичане, сигнализация и маркировка. При това положение комисията е приела, че външният вид на продуктите не може да доведе до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата, поради което разследваното дружество не е допуснало нарушение на забраната по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

При тези съображения комисията е приела по т. 3 и т. 4, че "Тропик" ЕООД не е извършил нарушения по чл. 32 във вр. чл. 33 от ЗЗК и по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

По жалбата на "Тропик" ЕООД:

Жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна.

Жалбоподателят поддържа, че дружеството не представя свои собствени стоки, а дистрибутира на българския пазар стоки от процесния вид, произведени в Италия; не приписва самостоятелно свойства на продуктите, а описва техническите им характеристики въз основа на представения от "Комби Италия" АД "Лист с техническа информация"; липсата на надписи на отделните ленти не следва да се вменява във вина на дружеството, тъй като производителят решава броя и мястото на обозначенията върху продуктите. При тези съображения, счита, че "Тропик" ЕООД осъществява дейността си в съответствие с добросъвестната търговска практика и неправилно комисията е приела, че е извършил нарушение по см. на чл. 31 от ЗЗК.

Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните, намери, че жалбата на "Тропик" ЕООД е неоснователна, по следните съображения:

Неоснователни са оплакванията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в частност на чл. 58, ал. 3 от ЗЗК, съставляващи основание за отмяна на обжалваното решение. Действително, в нарушение на правилото по чл. 58, ал. 3 от ЗЗК комисията е приела по време на откритото заседание на 22.07.2010 г. представените от пълномощника на "Келмапласт - България" ЕООД и "Келмапласт Г. Келлерманн" Гмбх Германия писмени доказателства, но на първо място процесуалният представител на "Тропик" ЕООД не е възразил по приемането им и на следващо - същите са относими към отношенията между двете дружества, но не и към проучваните въпроси за конкурентните отношения между предприятията. Поради това съдът намира, че допуснатото нарушение не е основание за отмяна на обжалваното решение. Жалбоподателят оспорва подадената жалба от конкурентните дружества и по подробно развити съображения в писмените бележки моли да се отхвърли като неоснователна.

С чл. 31 от ЗЗК се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. В случая комисията правилно е приела, че представянето на детекторните ленти - сини на цвят с надпис "внимание водопровод", с два медни проводника като съответстващи на стандарта DIN 54841-3 е некоректно и въвежда в заблуждение потребителите относно съществени качества на продукта. Данните по преписката безпротиворечиво сочат, че листът с техническа информация, предоставен от производителя касае детекторните ленти със стоманени проводници и удостоверява спазването на нормата DIN само за този вид стока, но не и по отношение на обсъжданите детекторни ленти с два медни проводника. В хода на административното производство и пред съда дружеството не е представило доказателства за сертифицирането им. Поради това следва да се сподели извода на комисията, че информацията, разпространявана от предприятието, което продава на националния пазар процесната стока, че техническите й параметри отговарят на нормата DIN е невярна и подвеждаща клиентите. Неоснователни са доводите, че дружеството само промотира техническите характеристики на стоките, така както са дадени от производителя. В листа с техническа информация коректно е отразено какъв вид детекторни ленти са сертифицирани, а приписването на тези качества на друг вид продукти на същия производител е израз на недобросъвестна търговска практика от страна на предприятието, което ги предлага на релевантния пазар. На следващо място, комисията правилно е посочила, че нормата DIN изисква конкретно обозначаване на продуктите с данни за производителя, годината на производство, материала и препратка към същата. Видно от приложените по делото мостри на детекторните ленти е, че на тях липсва такава информация, което обуславя самостоятелен извод за несъответствието им с нормата DIN. Изложените обстоятелства комисията правилно е подвела към фактическия състав на нелоялно пазарно поведение от страна на жалбоподателя в хипотезата на чл. 31 от ЗЗК. При определяне размера на дължимата санкция комисията е съобразила данните, релевантните за отговорността на дружеството - достъпът на неограничен брой потребители до разпространяваната информация чрез интернет, продължителността на нарушението и икономическото му състояние, в резултат на което е определила санкция в размер на 3895 лв. Така определеният размер на санкцията е съобразен с характера и степента на нарушението и съответен на законовата цел за превенция на наказанието.

По жалбата на "Келмапласт - България" ЕООД и "Келмапласт Г. Келлерманн" Гмбх Германия:

Жалбата е подадена от надлежни страни, по чието искане е инициирано административното производство и в законния срок, поради което е допустима.

Жалбоподателите поддържат, че комисията неправилно е приела, че снимките на обсъжданите продукти, показани на сайта на "Тропик" ЕООД не са идентични с тези на собствените им продукти, също рекламирани на сайта им в интернет. Твърдят, че е неправилен изводът на комисията за невъзможност да се прецени дали снимките на рекламираните продукти от "Тропик" ЕООД всъщност не са такива на детекторните ленти, предлагани от "Келмапласт - България". Според тях е видно от материалите приложени по преписката, че промотираните на интернет - сайта на "Тропик" детекторни ленти са с един изолиран и един неизолиран проводник, а продуктите, реално предлагани от конкурентното дружество са с два неизолирани проводника. Сочат, че като използва снимкови изображения на детекторните ленти на "Келмапласт - Келлерманн" на своя интернет - сайт "Тропик" ЕООД реално може да заблуди потребителите, което съставлява нарушение на чл. 32, ал. 1 във вр. чл. 33 от ЗЗК. По отношение на нарушението по чл. 35 от ЗЗК дружествата поддържат, че предлаганите детекторни ленти на българския пазар са висококачествени, оригинално разработени продукти, добросъвестно патентовани в страната, а продуктите на ответното дружество ги имитират основно при вида и разположението на проводниците и прилагания метод на засичане на положената в земята лента. Според жалбоподателите предлаганата от "Тропик" ЕООД детекторна лента, макар и да прилича на лентата на "Келмапласт Г. Келлерманн" е некачествена и с неясен производител. С оглед на релевираните оплаквания искат решението да се отмени в оспорената част. "Келмапласт Г. Келлерманн" оспорва и констатациите на комисията, че предприятието не е в конкурентни отношения с ответното дружество.

Според дефиницията на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, реклама е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. С визираната разпоредба се цели да се ограничат действията на предприятията при създаването и разпространението на реклами, с цел да се избегнат рекламни послания, които изнасят неверни твърдения, използват неясни послания, които премълчават или преувеличават информацията която достига до крайния потребител. В разглеждания случай при сравнение на публикуваните снимки в интернет страниците на конкурентните дружества се установява, че видимо са идентични. В този смисъл основателни са оплакванията на жалбоподателите за ползване на снимки на техните продукти от конкурентното дружество. Мотивите на комисията за твърде близко сходство на детекторните ленти и невъзможност да се прецени дали поставените снимки на сайта на тропик са всъщност снимки на детекторните ленти, предлагани от "Келмапласт България" не могат да бъдат споделени. Обратно, материалите по делото индицират, че снимките са едни и същи, като заснетите продукти са детекторни ленти сини на цвят с два медни проводника, от които единият е изолиран. Използването на снимково изображение на чужди продукти съставлява нелоялно търговско поведение на конкурентния пазар, което комисията е следвало да прецени в светлината на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, дори и ако се приеме, че не обективира нарушение по чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. При отсъствие на мотиви в тази насока, решението на КЗК в тази част следва да се отмени и се върне преписката на административния орган за ново произнасяне. Комисията с оглед правилното решаване на въпроса по същество, ако прецени може да извърши допълнително проучване и възложи изготвяне на експертно заключение, което да се произнесе по възраженията на дружествата - жалбоподатели за нелоялно използване на собствените им снимкови изображения.

Неоснователна е жалбата на предприятията срещу решението на ЗЗК, в частта, с която е прието, че Тропик не е извършил нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Комисията правилно е приела, че продуктите, предлагани от конкурентните предприятия са сходни на външен вид поради унифицираните изисквания към тях. Използваните цветове и предупредителни надписи са съобразени с предназначението им. Обстоятелството, че откриването на детекторните ленти се осъществява по един и същи метод е предпоставено от предназначението и техническите параметри на продуктите и не обуславя извод за имитация по см. на чл. 35 от ЗЗК. "Келмапласт България" няма заявени или регистрирани промишлени дизайни относно външния вид на стоката, а доколкото върху детекторните ленти, продавани от "Тропик" не е отбелязан производител, липсва основание да се приеме нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК под формата на имитация на защитения знак. Поради това жалбата в тази част е неоснователна и следва да се отхвърли.

Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,