Решение № 6099 от 7.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3824/2013 г.

Решение № 6099 от 7.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3824/2013 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от ДЗЗД "НИКА КОНСУЛТ", създадено с договор за създаване на дружество по ЗЗД между: ЕТ "НИКА - НИНА ХРИСТОВА", със седалище и адрес на управление: гр. Ловеч, ул. "Цар Освободител" № 30, ап. 3, ет. 1, бл. "Самуил", представлявано от Нина Въчкова Христова и "НИКА" ООД, представлявано от Христо Стефанов Христов, със седалище и адрес на управление: гр. Ловеч, ул. "Цар Освободител" № 30, ап. 3, ет. 1, бл. "Самуил", против Решение № 166/21.02.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-83/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Ника Консулт", срещу Решение № 003/9.01.2013 г. на кмета на община Ловеч за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителен надзор по време на изпълнението на инвестиционен проект "Подобрение на водоснабдителната и канализационна система на гр. Ловеч". Според жалбоподателите решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, издадено в противоречие на приложимия материален закон и в нарушение на основните принципи на ЗОП. Възразяват срещу изводите на КЗК относно отстраняването от участие в процедурата и по подробно развити съображения молят да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателите, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържат жалбата и отново молят оспореното решение да бъде отменено. Представят писмена защита. Претендират присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, защото не са налице основания, които да водят до незаконосъобразност на постановения акт. Представено е и писмено Становище. Ответникът - Кметът на Община Ловеч, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Заинтересованите страни - "Рутекс" ООД, гр. София и "Пловдивинвест" АД, гр. Пловдив, не вземат отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е допустима, като по същество е основателна и следва да бъде уважена. Решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, постановено е при неправилно приложение на материалния закон. Неправилно КЗК е приела, че жалбоподателят е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, поради което и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранен. Неправилно КЗК е приела, че с представянето на анекса не е спазено указанието на Комисията и на практика се подменя съдържанието на подадената оферта на етап разглеждане на документите по същество от комисията. В случая договора за създаване на обединението и копието на лиценз по чл. 166 от ЗУТ са част от документите за подбор, поради което не представлява недопустима промяна на офертата. Налице са касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че жалбата е подадена от надлежни страни - двамата участници в дружество по ЗЗД (Закона за задълженията и договорите), в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на 27.02.2013 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява е неоснователна. С решение № 166 от 21.02.2013 г. по преписка № КЗК-83/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ДЗЗД "Ника Консулт", срещу Решение № 003/9.01.2013 г. на кмета на община Ловеч за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителен надзор по време на изпълнението на инвестиционен проект "Подобрение на водоснабдителната и канализационна система на гр. Ловеч" и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ДЗЗД "Ника Консулт" за възлагане на направените в производството разноски. Това решение е подписано с ОСОБЕНО МНЕНИЕ от двама от членовете на Комисията за защита на конкуренцията - Александър Александров и Елена Димова. Мнозинството от състава на Комисията за защита на конкуренцията, вкл. Председателя и Зам. председателя на КЗК са приели, че подадената жалба на ДЗЗД "Ника Консулт" е неоснователна. По отношение на оплакването на жалбоподателя относно отстраняването му от процедурата, а именно, че неправилно комисията (на възложителя) не е взела предвид допълнително представения анекс № 2 към договора за създаване на ДЗЗД и че неправилно е приложила изключението по чл. 25, ал. 8 от ЗОП, КЗК е посочила, че от предварително представените изисквания става ясно, че за доказване на техническите възможности, участниците следва да представят лиценз, издаден при условията и по реда на чл. 166, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗУТ, като изрично е уточнено, че ако участникът е обединение, това изискване се прилага за обединението като цяло и може да бъде представен лиценз от поне един от членовете на обединението. В тази връзка КЗК е констатирала, че в офертата на жалбоподателя ДЗЗД "Ника Консулт" е представен договор от 20.05.2010 г. за създаване на обединение, в който за водещ партньор е определен "Ника" ООД, съгласно чл. 6. В чл. 11 е заложено, че "Ника" ООД участва парично, съобразно своето процентно участие, техническо и компютърно оборудване, автомобилен транспорт и работна сила за проекта. ЕТ "Ника - Нина Христова" участва също парично, съобразно своето процентно участие, техническо и компютърно оборудване, автомобилен транспорт и работна сила за проекта, и осигурява офис на територията на община Ловеч. Участието на партньорите в обединението, според залегналото в чл. 17 е съобразно процентния им дял - 90 % "Ника" ООД и 10 % ЕТ "Ника - Нина Христова", като в чл. 11 е отразена формата на участие на всеки от съдружниците, а именно: "НИКА" ООД и ЕТ "Ника - Нина Христова" участват парично, съобразно своето процентно участие, техническо и компютърно оборудване, автомобилен транспорт и с работна сила по проекта, а Едноличния търговец осигурява и офис на територията на гр. Ловеч. Текстът, залегнал в чл. 20 указва, че при обективна невъзможност на една от страните да изпълнява задълженията си по изпълнение на евентуални договори, другата страна ще гарантира изпълнението на възложения договор. Договорът е с нотариална заверка на подписите. Към договора е приложен Анекс № 2/30.10.2012 г. чрез който са извършени допълнения и промени в част от текстовете залегнали в договора. Допълва се чл. 6, като за водещ партньор в дружеството се определя ЕТ "Ника - Нина Христова" който ще подписва всички документи във връзка с изпълнение на настоящата процедура. Променя се чл. 17, като разпределението на приходите, печалбите и загубите от дейността на обединението се разпределят между партньорите в съотношение ЕТ "Ника - Нина Христова" - 90 % и "Ника" ООД - 10 %. КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 166 и чл. 167 от ЗУТ, съгласно които консултантът може да извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор, само ако има издаден лиценз от министерството на регионалното развитие и благоустройство. Предвид това и съобразно наличието на горепосочените клаузи в представения договор и анекс към него, за създаване на ДЗЗД "Ника Консулт", КЗК е направила извод, че и двамата партньори в ДЗЗД следва да притежават лиценз по чл. 166 от ЗУТ и при така заложеното в договора и анекса не е възможно да се приложи изключението на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, при участие на обединения които не са юридически лица, критериите за подбор да се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнението на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Затова е приела, че правилно и законосъобразно, комисията на възложителя е взела решение да изиска допълнително представяне на лиценз по чл. 166 ЗУТ от "Ника" ООД, тъй като обществената поръчка има за предмет извършването на строителен надзор, който следва да се осъществи от лица получили разрешение от компетентния за това орган. А доколкото анекса не е нотариално заверен и текста на т. 2 не е коректно изписан, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите с Протокол 1, в който са отбелязани несъответствията по офертите на участниците, е изискала отстраняване на точно тези нередовности. Освен това комисията е отчела и факта, че всеки партньор поема задължението, при обективна невъзможност на другата страна да изпълнява задълженията по договора, предвид което е изискала и представяне на копие на лиценз по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ на "Ника" ООД. В указания от възложителя срок жалбоподателят представя нотариално заверен Анекс 2 към договор за създаване на дружество по ЗЗД "Ника Консулт" от 20.05.2010 г., като в последващо представения анекс, текста на т. 2 е коригиран и вместо "допълват чл. 6" е вписано "променят чл. 6", както е изискано в Протокол 1, т. е., участникът е спазил тази част от изискванията на комисията. КЗК е посочила, че допълнително представеният анекс обаче е с дата 2.11.2012 г., а не от 30.10.2012 г. (каквато е датата на анекса представен в офертата), а освен това с точка 8 на същия се създава чл. 17а, в който се конкретизира, че съдружникът ЕТ "Ника - Нина Христова" участва с парични и човешки ресурси и ще извършва строителния надзор със свои специалисти. Партньорите в обединението премахват чл. 20 от договора, с който страните поемат задължение при обективна невъзможност на една от страните, другата страна да изпълнява дейностите по договора. И тъй като жалбоподателят е представил анекса в исканата от възложителя форма, но със съдържание различно от първоначално подаденото, то КЗК е счела, че участникът не е спазил тази част от указанията на комисията, а същевременно не е представил и исканото копие на лиценз на името на другия партньор в ДЗЗД "Ника Консулт" - "Ника" ООД, с което неизпълнява отново изискването на комисията и на т. III. 2.3, подточка 3 от Обявлението за доказване на техническите си възможности. КЗК е посочила, че в разглеждания случай, комисията на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП е разгледала документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя и е съставила протокол, в който подробно е описала липсващите документи и констатираните несъответствия с критериите за подбор, като е споделила застъпеното в становището мнение на възложителя, че разпоредбата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП е поставила императивна забрана, съгласно която участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. КЗК е приела, че жалбоподателят в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка не само че не е представил копие от лиценз по чл. 166 от ЗУТ или копие от документ, удостоверяващ правото на "Ника" ООД - участник в ДЗЗД "Ника Консулт" да извършва дейност по чл. 166 от ЗУТ, а с представения допълнително анекс на практика подменя съдържанието на подадената от него оферта и то на етап разглеждане на документите по същество от комисията, което е недопустимо. Като краен резултат КЗК е направила извод, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, респ. възложителя е спазил първоначално обявените условия и нормативно заложеното в ЗОП, и правилно и обосновано е отстранил участника ДЗЗД "Ника Консулт" от обжалваната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което процесното решение № 003/9.01.2013 г. на кмета на община Ловеч е законосъобразно и следва да се потвърди. По отношение на заявената претенция от жалбоподателя за присъждане на направените разноски, съставляващи внесена държавна такса и адвокатско възнаграждение на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 143 (погрешно посочено чл. 149) от АПК, КЗК е счела, че следва да я остави без уважение с оглед неоснователността на жалбата. В особеното мнение на двамата членове на КЗК е изразено несъгласие с Решение № 166/21.02.2013 г. по преписка № КЗК-83/2013 г. на мнозинството от КЗК, като по тяхно мнение жалбоподателят не е следвало да бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка, с оглед на което обжалваното решение № 003/9.01.2013 г. на кмета на община Ловеч за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителен надзор по време на изпълнението на инвестиционен проект "Подобрение на водоснабдителната и канализационна система на гр. Ловеч", се явява законосъобразно. Считат, че с представения допълнително на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП Анекс № 2/2012 г. към договора за създаване на обединението, в който е отпаднал чл. 20, са изпълнени изискванията на възложителя и е поправено констатираното от комисията за провеждане на процедурата несъответствие на участника ДЗЗД "Ника Консулт". Според тях както възложителят, така и мнозинството от КЗК са тълкували и приложили разпоредбите на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП (ДВ, бр. 93/2011 г.) прекалено стеснително, застъпвайки тезата, че представяйки анекс към договора за създаване на обединение с отпадане на чл. 20 от договора, а не копие от лиценз по чл. 166 от ЗУТ или копие от документ, удостоверяващ правото да се извършва дейност по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ от "Ника" ООД, участник в ДЗЗД "Ника Консулт", жалбоподателят е нарушил императивната забрана, съгласно която участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. Двамата членове на КЗК считат, че с представянето на Анекс № 2/2012 г. към договора за създаване на обединението, с който е отпаднал чл. 20, участникът ДЗЗД "Ника Консулт" е отстранил констатираното несъответствие с изискванията на възложителя, като представянето на този анекс вместо копие на лиценза не е нарушение на чл. 68, ал. 9, изр. второ от ЗОП, а представлява изпълнение на изискванията за доказване на съответствие с критериите за подбор, посочени от възложителя. Не споделят и извода на мнозинството от КЗК в мотивите на решението, че "... с представения допълнително анекс на практика подменя съдържанието на подадената от него оферта и то на етап разглеждане на документите по същество от комисията, което е недопустимо". Заявяват, че е недопустима промяна на техническото и ценовото предложение на участниците в процедурата, но съдържанието на плик 1 (документите за подбор) може да бъде допълвано и променяно по реда и условията на чл. 68, ал. 7 - 9 от ЗОП. Настоящият касационен състав споделя становището на мнозинството от членовете на КЗК и не възприема изразеното в особеното мнение. Процедурата по ЗОП е строго формална и правните норми следва да се тълкуват и прилагат нито стеснително, нито разширително, а във вложения от законодателя смисъл и в съответствие с определената от закона цел. В случая няма отклонение от разпоредбите на чл. 68, ал. 7, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП в приложимата за казуса редакция в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г. предвид откриването на процесната процедура с решение № 088/11.10.2012 г. и проблема, касаещ документите в плик № 1 - "Документи за подбор". Не се спори, че ДЗЗД "НИКА КОНСУЛТ" е дружество по ЗЗД, създадено с Договор от 20.05.2010 г., със съдружници: ЕТ "НИКА - НИНА ХРИСТОВА" гр. Ловеч и "НИКА" ООД, гр. Ловеч. Не се спори също, че ДЗЗД "Ника Консулт" е отстранено от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Мотивът за отстраняването, изложен в обжалваното пред КЗК Решение № 003/09.01.2013 г. на Кмета на Община Ловеч е, че "подадената Оферта не отговаря на минималните изисквания за технически възможности, посочени в т. III. 2.3., а именно: не е представено копие на лиценз по чл. 166 от ЗУТ или копие от документ, удостоверяващ правото да се извършва дейност по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ от "НИКА" ООД, участник в ДЗЗД "НИКА КОНСУЛТ" във връзка с изискването на чл. 25, ал. 8 от ЗОП". Не е спорно и обстоятелството, че лиценз за упражняване на строителен надзор е представен от другия съдружник в гражданското дружество: ЕТ "НИКА - НИНА ХРИСТОВА". Съгласно чл. 25, ал. 8 от ЗОП (също в редакция в ДВ, бр. 93/2011 г.), критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него. Но от разпределението на дейностите според Договора за създаване на гражданското дружество от 20.05.2010 г. и от Анекс № 2 към него от 30.10.2012 г. не става ясно кой точно участник ще изпълнява дейността "строителен надзор", която именно е предмета на откритата обществена поръчка, а за такава дейност безспорно е необходим лиценз по чл. 166 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Напротив, според текста на чл. 20 от договора, при обективна невъзможност на една от страните да изпълнява задълженията си, другата страна ще гарантира изпълнението на възложения договор. Въпреки седемте на брой допълнения на основните текстове на Договора от 20.05.2010 г. (чл. 1, чл. 6, чл. 12, чл. 13, чл. 14, чл. 15, чл. 16) и промяна на чл. 17, Анекс № 2 от 30.10.2012 г. не урежда въпроса за "строителния надзор", затова и комисията на възложителя е изискала представянето на лиценз и от другия участник в сдружението - "НИКА" ООД. Вместо да представи ЛИЦЕНЗ, издаден при условията и по реда на чл. 166, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗУТ и Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор или еквивалентен документ, удостоверяващ правото да извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, съгласно чл. 166, ал. 7 от ЗУТ (каквото всъщност е заложеното от възложителя изискване в раздел III. 2.3), т. 3 и раздел III. 3.1) от Обявлението за обществената поръчка, както и в т. 2.4.2. от Указанията за участие (буква D от съдържанието на Документацията за участие), за "НИКА" ООД, участникът ДЗЗД "НИКА КОНСУЛТ" представя нов Анекс № 2 с дата 2.11.2012 г., в който вече изрично договарят чрез създаването на нов чл. 17а, че съдружникът ЕТ "НИКА - НИНА ХРИСТОВА" ще извършва строителния надзор със свои специалисти и премахват чл. 20 от договора. Създаването на нов чл. 17а и премахването на съществуващия в основния договор чл. 20 след подаването на офертата (в която е приложен Анекс № 2, но от 30.10.2012 г.), по своята същност представляват действия по нагаждане към изискванията на възложителя с цел изпълнение на указанията на помощния му орган, което на практика не може да се приеме за отстраняване на констатираното несъответствие, посочено в Протокол № 1 от 6 ноември 2012 г. Затова правилно в Протокол № 2 от 15 декември 2012 г. комисията на възложителя е приела, че участника ДЗЗД "НИКА КОНСУЛТ" не отговаря на минималните изисквания за технически възможности, посочени в т. III. 2.3 и единодушно е решила да не допусне този участник до разглеждане на документите в Плик № 2 и техническата оценка на предложението. В Протокол № 3 от 27 декември 2012 г. комисията на възложителя е предложила за отстраняване участника ДЗЗД "НИКА КОНСУЛТ", гр. Ловеч с оферта вх. № ОП-244/5.11.2012 г., с правно основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и мотиви, възприети изцяло от възложителя - Кмета на Община Ловеч в неговото решение № 003/9.01.2013 г. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП (в редакция в ДВ, бр. 37/2006 г.), която не е променяна до настоящия момент въпреки вече 27 изменения и допълнения на ЗОП, "при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия", а според разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник "който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя", като легална дефиниция за "предварително обявени условия" е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП и това са тези условия, които се съдържат в обявлението и/или документацията за участие. Обявлението за обществената поръчка и документацията за участие се одобряват от възложителя още с решението за откриване на процедурата (чл. 25, ал. 1 ЗОП) и има възможност да бъдат обжалвани своевременно в срока по чл. 120, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, а при неяснота на документацията - да се поиска разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП. В жалбата до ВАС се правят възражения които са в синхрон с изразеното особено мнение на двамата членове на КЗК, но както се каза и по-горе, становището в особеното мнение не се споделя от съдебния състав и затова оплакванията се явяват неоснователни, а обжалваното решение ще трябва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,