Решение № 10697 от 7.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5458/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС) срещу Решение 147 от 20.03.2023 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 51/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 14.10.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Никопол е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор от 27.06.2022 г. с Магистериум ООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага, че заложеното от възложителя е в нарушение на материалния закон и води до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица. Изискването касае етапа на възлагане на поръчката, преди потенциалните изпълнители да са сключили договор за изпълнение с възложителя. В тази връзка не е редно да се вменяват задължения на изпълнителя, които не са предмет на договора му с възложителя. Потенциалните участници нямат сигурност, че ще спечелят поръчката, нито пък са наясно колко пъти може тя да бъде обжалвана, преди да сключат договор, за да предвидят и дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката поради обжалване на процедурата по ЗОП. Налице е колизия между заложеното изискване и предмета на договора за изпълнение на поръчката.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна, поради липса на правна и фактическа сложност на делото. Касаторът се представлява от пълномощник Й. Тодоров.

Ответникът по касационната жалба Община Никопол изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените по делото разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:

На 12.04.2021 г. между Община Никопол и УО на ОПОС е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 799 976,00 лв., за изпълнение на проект "Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в Община Никопол.

На 10.03.2022 г., с Решение 402, кметът на Община Никопол е открил процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Проучвания на животински видове в защитена зона Никополско плато: Проучвания на земноводни и влечуги, по проект BG16M10P002-3.030-0001-C01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в Община Никопол.

В документацията за обществената поръчка, по отношение на техническите предложения на участниците е поставено изискване те да представят линеен график, в който е включена информация относно отделните етапи на изпълнение на поръчката и са обхванати и описани всички дейности с определяемо начало и край на съответната задача. Посочено е, че в представения линеен график участникът трябва да предвиди и дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката поради обжалване на процедурата по ЗОП.

На 27.06.2022 г., в резултат на проведената процедура, между Община Никопол и Магистериум ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Проучвания на животински видове в защитена зона Никополско плато: Проучвания на земноводни и влечуги, по проект BG16M10P002-3.030-0001-C01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в Община Никопол на стойност 48 100,00 лв. без ДДС, съответно 57 720,00 лева с ДДС.

На 09.09.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Община Никопол за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

Община Никопол е представила възражение.

С решение от 14.10.2022 г., издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Никопол финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор от27.06.2022 г. с Магистериум ООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В решението ръководителят на УО е посочил, че дейностите, предмет на поръчката, нямат отношение към забавянето й в случай на обжалване. Изложил е, че изискването участникът да предвиди и дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката, поради обжалване на процедурата по ЗОП, е прекадлено общо зададено и не са дадени ясни и точни указания какъв офериран срок за забавяне би бил приемлив за възложителя. Счел е, че предвиждането на този срок не е отговорност на икономическите оператори, че изискването е неотносимо и не влияе на качеството на офертата. От него не става ясно по какъв начин познаването на нормативната уредба в областта на обществените поръчки и по-конкретно на производството по обжалване на решенията по чл. 22, ал. 1 ЗОП, ще спомогне за извършването на дейността по проучвания на земноводни и влечуги. Изискването, според ръководителя на УО, е лишено от смисъл, тъй като за възложителя от значение е какви мерки биха взели потенциалните изпълнители в условията на забавяне на дейностите и какво разпределение на дейностите биха направили с оглед навременното приключване на дейностите. Органът е приел, че изискването е или би могло да е оказало разубеждаващ ефект върху участието на икономически оператори, потенциални изпълнители на поръчката.

По делото е представена Заповед РД- 913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г."

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон.

Съдът е счел, че поставеното от възложителя изискване в документацията е законосъобразно, тъй като е пропорционално и е известно на всички потенциални участници. Посочил е, че същото не ограничава конкуренцията по непозволен от ЗОП начин и е съобразено с предмета на поръчката. Според първоинстанционния съд не може да се счете, че изискването по някакъв начин дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

В документацията на процесната обществена поръчка е поставено изискване в представения линеен график участникът да предвиди и дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката, поради обжалване на процедурата по ЗОП. От ръководителя на УО на ОПОС е прието, че посоченото изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция) и на чл. 2 и ал. 2 ЗОП.

Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). За да се стигне обаче до нарушение на правен принцип е необходимо да е налице нарушение на конкретно правило за поведение, каквото в случая е регламентирано в чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:

• дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и

• които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящия случай от ръководителя на УО на ОПОС се твърди, че изискването е общо зададено, неотносимо, неясно и лишено от смисъл. Тези обстоятелства обаче не го правят автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата и неотносимостта на дадено изискване не дават предимство и не водят до ограничение. Неяснотата може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин поставеното от възложителя изискване би дало предимство или необосновано би ограничило участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретното изискване не е съобразено и не съответства на предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Предвид изложеното не се установява наличие на твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт.

Предвид посоченото постановеното от АС - Плевен решение се явява правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Община Никопол направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 1 000,00 лв. за платено в брой адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно. Противно на твърдението на процесуалния представител на касатора, делото е с фактическа и правна сложност, а претендираното възнаграждение надвишава с малко двукратния размер на регламентирания в чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимален размер на адвокатското възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,