Решение № 3811 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 47/2018 г.

Решение № 3811 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 47/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на и. ф. прокурор в Районна прокуратура-Царево срещу решение № 1806/03.11.2017 г. по адм. д. № 1866/2017 г. на Административен съд Бургас. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба-кметът на Община Царево в писмено становище чрез своя пълномощник намира касационния протест за неоснователен. Ответницата по касационния протест Т. Х. не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срок и е процесуално допустим. За да се произнесе по съществото на касационния протест, разгледан съгласно чл. 218, ал. 1 АПК, с оглед наведените основания настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с протест на прокурор при Районна прокуратура Царево с искане за обявяване нищожността на заповед № РД-01-261/21.04.2016 г. на кмета на Община Царево, с която, на основание чл. 49а от ЗОбС и във връзка с чл. 55 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи – общинска собственост (НРПУРИВОС) на Община Царево, е учредено на Т. Х. възмездно вещно право на строеж върху недвижим имот, частна общинска собственост – отреден за социално жилище, съставляващ ПИ № 48619.501.254 с площ от 417 кв. м. за изграждане на жилищна сграда с РЗП – 200 кв. м. върху югоизточното строително петно, съгласно действащия застроителен план за сумата от 3000 лева, определена по реда на чл. 28, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за установяване на жилищни нужди и за настаняване под наем в общински жилища (НУРУЖННПНОЖ) на Община Царево. С обжалваното решение съдът е отхвърлил протеста. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: С Решение № 216 от проведеното на 27.01.2009 г. заседание, обективирано в Протокол № 20, на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 55, ал. 1 от НРПУРИВОС, във вр. с чл. 49а от ЗОбС, Общински съвет Царево е определил поземлени имоти, които да се отредят за изграждане на социални жилища, между които - за гр. Царево, в т. 2 е определен и ПИ № 48619.501.254. Т. Х. е картотекирана като гражданин с установени жилищни нужни, като й е определена IV-та група. С оспорената заповед на основание чл. 49а от ЗОбС във връзка с чл. 55 от НРПУРИВОС на Община Царево, въз основа на подаденото заявление от Х. в качеството й на гражданин с жилищна нужда, установена с протокола от 26.03.2015 г. на комисията, кметът на Община Царево й е учредил възмездно вещно право на строеж върху недвижим имот, частна общинска собственост – отреден за социално жилище, съставляващ ПИ № 48619.501.254 с площ от 417 кв. м. за изграждане на жилищна сграда с РЗП – 200 кв. м. върху югоизточното строително петно, съгласно действащия застроителен план за сумата от 3000 лева, определена по реда на чл. 28, ал. 1 от НУРУЖННПНОЖ на Община Царево. Поземленият имот е отреден с решение на Общинския съвет за изграждане на социални жилища. С оглед на това, приложима в настоящия случай е нормата на чл. 49а, ал. 1 от ЗОбС, съгласно която право на строеж върху имоти-частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, може да се учредява без търг или конкурс за строеж на жилищна сграда на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 45, ал. 1. С нормата на чл. 49а, ал. 1 от ЗОбС се регламентира специален ред за учредяване на право на строеж върху имоти, частна общинска собственост, предназначени за социални жилища, който специален ред е различен от общия, регламентиран в чл. 37, ал. 1 от ЗОбС, и който специален ред се определя по волята на съответния общински съвет в приетата от него наредба. В настоящия случай, Общинският съвет Царево е приел наредба, в която този ред е определен и съгласно който правото на строеж за социални жилища се учредява единствено и само със заповед на кмета на общината, без да е въведено задължителното изискване за решение и на Общинския съвет. С оглед на това и в съответствие с текста на чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС, кметът на Община Царево е компетентния административен орган, в чиито правомощия е постановяване на административен акт от категорията на протестирания такъв, поради което твърдението за некомпетентност се явява неоснователно и необосновано. Така постановеното решение е материалнонезаконосъобразно. Съгласно чл. 138 и чл. 140 от Конституцията на РБ Общинският съвет е единственият орган, носител на правомощието да се разпорежда с общинската собственост. Общинският съвет е орган на местно самоуправление, който със своите актове управлява и се разпорежда с общинската собственост съгласно чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление иместната администрация ( ЗМСМА). Кметът на общината е орган на изпълнителната власт, който организира изпълнението на актовете на Общинския съвет - чл. 44, ал. 1, т. 7 ЗОбС. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗОбС, правото на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява винаги след изпълнение на определен фактически състав, а именно - решение на Общинския съвет, заповед на кмета на общината и договор за учредяване на правото на строеж. Заповедта на кмета и сключването на договора са винаги въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно-на решението на Общинския съвет. Независимо дали става въпрос за възмездно или безвъзмездно учредяване на право на строеж, решението на Общинския съвет да се пристъпи към разпореждане с общинската собственост в полза на конкретно лице, поставя условията пред кмета на общината, които той като орган на местната изпълнителна власт следва да съблюдава при сключване на договора. Съгласно чл. 49а, ал. 1 от ЗОбС право на строеж върху имоти - частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, може да се учредява без търг или конкурс за строеж на жилищна сграда на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 45 а, ал. 1. Цената на правото на строеж се определя от Общинския съвет. Разпоредбата на чл. 49а, ал. 1 ЗОбС е специална спрямо общата норма на чл. 37 от ЗОС относно вида, предназначението, условията и целта при учредяването на правото на строеж върху имоти, частна общинска собственост, отредени за социални жилища и редът за определяне на лицата с такива жилищни нужди. Този ред се определя с подзаконов нормативен акт, в случая чл. 55 НУРУЖННПНОЖ на Общински съвет Бургас. С разпоредбата на чл. 49а ЗОбС не се делегира на друг орган -на кмета на общината - правомощието на Общинския съвет по чл. 37, ал. 1 ЗОбС и чл. 34, ал. 4 ЗОбС за учредяване на право на строеж върху общински имот, независимо дали той е отреден или не за социални жилища. Във всички случаи, включително и тези по чл. 49а ЗОбС компетентен да учреди право на строеж е общинският съвет със свое решение. След това решение, кметът на общината издава заповед и сключва договор. Законодателно това право принадлежи само на Общинския съвет. Липсва друга правна норма, която да делегира правото на учредяване на право на строеж върху общински имот на кмета на общината. Разпоредбата на чл. 55 ( НУРУЖННПНОЖ) не следва да се прилага, тъй като противоречи на правна норма от по-висока степен - нормата на Закона за общинската собственост. Предвид изложеното, като е приел оспорената заповед за валиден административен акт, съдът е постановил решение в противоречие с приложимия материален закон. В случая се касае за постановен административен акт при липса на материална компетентност за това. Липсата на компетентност винаги сочи на висока степен на порок, а именно сочи на нищожност на оспорената заповед. Поради това следва обжалваното решение да бъде отменено, а вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което оспорената заповед се обяви за нищожна. На основание чл. 173, ал. 2 от АПК преписката следва да се изпрати на компетентния административен орган – Общинския съвет Царево, за вземане на съответното решение по чл. 37, ал. 4, т. 4 във връзка с чл. 49а ЗОбС по заявлението на Т. Х. № 94-01-509/12.02.2014 г. по описа на Община Царево. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,