Решение № 6135 от 16.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6437/2016 г.

Решение № 6135 от 16.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6437/2016 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Ту ривърс" АД със седалище и адрес на управление: гр. С., район "Овча купел", ул. "К." ..№..., подадена чрез изп. директор и представляващ дружеството К. И. К., против решение № 2011 от 23.03.2016 г. на Административен съд - С. - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 10793/2013 г., с което е отхвърлена жалбата му против оспорената част от ревизионен акт /РА/ № 2181208612/05.04.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - С., потвърдена с решение № 1759/14.10.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - С. при ЦУ на НАП, и в полза на ответника е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 865 лв. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора, съдът не му е осигурил възможност да участва в разглеждането на делото, тъй като не го е уведомил редовно за съдебните заседания, не е събрал относимите към спора доказателства, неправилно е приел, че сделката е осъществена и КИ неправилно са издадени, неправилно е приел, че неосчетоводяването на КИ от получателя в данъчния период, в който са издадени, съответно, осчетоводяването им в по-късен период, е достатъчно основание да не бъде призната корекцията на начисления данък. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в оспорената част, както и присъждане на направените разноски. Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Горанов и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК /липсва удостоверяване на датата, на която жалбоподателят е уведомен за първоинстанционното решение/ и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятна за нея, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е била частта от ревизионен акт /РА/ № 2181208612/05.04.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - С., потвърдена с решение № 1759/14.10.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП, с която за данъчния период м. март 2012 г. са определени на ревизираното дружество задължения за ДДС в размер на 41 349 лв. и лихва в размер на 3 156.18 лв. Първостепенният съд е приел, че оспорването на РА е допустимо, ревизионното производство е възложено от компетентен орган, определен по реда на чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК, РА е издаден от компетентен орган по приходите по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК в действащата към момента на издаването му редакция, определен със ЗОКО, издадена от органа, възложил ревизията. Не са допуснати при извършването на ревизията съществени нарушения на административнопроизводствените правила. За да отхвърли жалбата против РА, съдът е обосновал извод за това, че законосъобразно с РА е установено задължение за ДДС, поради следното: 1. От формална страна КИ не отговарят на изискванията на чл. 115, ал. 2 ЗДДС; 2. Самите КИ не са налични по делото и не са представени от жалбоподателя; 3. Не е доказано наличието на основанието за издаването на КИ, твърдяно от ревизираното дружество, а именно развалянето на доставката, във връзка с която са издадени две фактури. Получателят "Манчев ББ" ЕООД не представя КИ с обяснението, че не е получавало такива, твърди, че доставката е осъществена и представя доказателства за извършените от него плащания. Жалбоподателят не доказва твърденията си, че стоките са налични при него, тъй като не е прехвърлил собствеността върху тях на "Манчев ББ" ЕООД. Тъй като получателят по доставката не е получил КИ и не ги е отразил в дневника си за покупките, той е ползвал право на данъчен кредит по фактурите и по този начин рискът от данъчни загуби за фиска не е отстранен, а това е задължително при извършването на корекция на неправилно начислен данък. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК при касационната проверка на оспореното първоинстанционно решение съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, т. е. тази проверка не е ограничена до посочените в касационната жалба касационни основания по чл. 209, т. 1, т. 2 и т. 3, предложение първо АПК. Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на АССГ като валидно и допустимо. Правилно е приел АССГ, че оспорването на РА е допустимо, че РА е валиден, издаден от компетентен орган по приходите и притежава изискуемите от закона форма и съдържание. Настоящата касационна инстанция намира, че в първоинстанционното производство не са допуснати твърдените от касатора съществени процесуални нарушения при призоваването му за откритите съдебни заседания и правото му на защита не е накърнено. Първото открито съдебно заседание е проведено на 03.02.2014 г. Призовката за това заседание, приложена на л. 411, е връчена лично на К. И. К. на 17.12.2013 г, видно от разписката към нея. В самата призовка К. е посочил адрес, на който да му бъдат връчвани съобщения и призовки, и той е следният: гр. С., ж. к. "Манастирски ливади", ул. "Г.. С. Т." №..., бл. ..., ап. .... Тъй като, въпреки редовното призоваване, дружеството не е било представлявано от законния си представител или от процесуален представител в това съдебно заседание, дадените от съда указания са му съобщени в призовката за следващото открито съдебно заседание, проведено на 02.06.2014 г., връчена редовно на К. И. К. на 24.02.2014 г. В това съдебно заседание за жалбоподателя отново не се е явил представител. Препис от определението на съда от 14.08.2015 г., с което на основание чл. 253 ГПК вр. чл. 144 АПК е отменено определението за даване ход на устните състезания, и са дадени отново указания на страните за представяне на доказателства, заедно с призовката за открито съдебно заседание на 05.10.2015 г., не са връчени редовно на жалбоподателя на посочения от него адрес в ж. к. "Манастирски ливади" на ул. "Г.. С. Т." №..., бл. ..., ап. ..., тъй като последният не е открит на него при трите посещения съответно на 17.08.2015 г., 25.08.2015 г. и 09.09.2015 г. Съдът е разпоредил призоваването да се извърши на адреса, вписан в търговския регистър, а именно: гр. С., район "Овча купел", ул. "К." ..№..., както и по телефона, фигуриращ там, а именно 02 983 57 15. Поради нередовното призоваване на жалбоподателя съдът не е дал ход на делото в съдебното заседание на 05.10.2015 г. и е отложил делото за 07.12.2015 г. Призовката от адреса, вписан в търговския регистър, за това съдебно заседание е върната в цялост /л. 454, л. 455/. Жалбоподателят е призован чрез залепване на обявление по реда на чл. 50, ал. 4 ГПК. Касационната инстанция преценява решението на АССГ като материално законосъобразно. Според констатациите в РД /стр. 13/ ревизираното дружество "Ту ривърс" АД е включило в дневниците си за продажбите за данъчния период м. март 2012 г. КИ № 3000000023/30.03.2012 г. и КИ № 3000000024/30.03.2012 г. с получател "Манчев ББ" ЕООД. Същите са издадени към фактура № 2000000013/28.02.2012 г. с предмет "хотелско обзавеждане по опис" и към фактура № 3000000020/06.02.2012 г. с предмет "Аудио система, аудио оборудване, система за осветление и ефекти". Като основание за издаването им в КИ е вписано "отказ от доставка". Посочените КИ са отразени в счетоводството на "Ту ривърс" АД. Сумите по данъчните основи са отразени по кредита на сметка 702-2 "Приходи от продажби на стоки" със знак минус. О. е връщане на стоките чрез заприходяването им по дебита на сметка 304-2 "Стоки". Както е посочил административният съд в мотивите на своето решение, КИ и фактурите, към които са издадени, не са представени от ревизираното дружество в хода на ревизионното производство и не се съдържат в преписката. Същите не са представени от жалбоподателя и в хода на съдебното производство. Органите по приходите не са оспорили издаването на КИ с посоченото в РД съдържание. Пропуск на ревизиращия екип е да изиска от ревизираното дружество да представи КИ и фактурите. В съдебното производство двете фактури и доказателства за извършените от него плащания по тях са представени от получателя "Манчев ББ" ЕООД с писмо от 27.08.2015 г. От страна на управителя и представляващ дружеството С. М. са потвърдени дадените писмени обяснения в хода на ревизионното производство, според които доставките са осъществени и не е налице отказ от тях, направен в последствие. С. са получени през м. февруари 2012 г. и фактурите са включени в дневниците за покупките за данъчния период м. февруари 2012 г. във връзка с двете фактури "Манчев ББ" ЕООД е упражнило право на приспадане на данъчен кредит. От съдържанието на фактурите и представените документи за извършени плащания се установява, че плащанията са направени след датите на фактурите, т. е. фактурите не са издадени във връзка с цялостни или частични авансови плащания, а във връзка с осъществени облагаеми доставки на стоки, които доставки следва да са осъществени на датите, на които са издадени фактурите, а именно през м. февруари 2012 г. Съгласно чл. 115, ал. 1 ЗДДС при развалянето на доставката, за която е издадена фактура, доставчикът е длъжен да издаде КИ към фактурата. По аргумент на разпоредбите на ЗЗД относно неизпълнението на договорните задължения, за да бъде развалена една вече осъществена доставка на оборудване, е необходимо неизпълнение /неточно изпълнение/ на задълженията на някоя от страните като неплащане на цената от страна на купувача или доставянето от доставчика на стока, която не отговаря на заявената, имаща съществени недостатъци, негодна за използване според предназначението й. Получателят по доставката "Манчев ББ" ЕООД потвърждава, че е получил оборудването и че е платил цената като за заплащането й представя платежни нареждания от 29.02.2012 г. и 02.03.2012 г., както и протокол от 10.04.2012 г., подписан от представляващите "Манчев ББ" ЕООД, "Ту ривърс" АД и "Фараон 97" ЕООД, според който по процесните две фактури 2000000013/28.02.2012 г. и № 3000000020/06.02.2012 г., издадени от "Ту ривърс" АД на "Манчев ББ" ЕООД, получателят към 10.04.2012 г. дължи още 91 094 лв. на доставчика. Съгласно постигнатото споразумение между дружествата "Манчев ББ" ЕООД задължава "Фараон 97" ЕООД, който му дължи 90 818.05 лв. по фактура № 19/29.02.2012 г., да заплати тази сума на "Ту ривърс" АД като по този начин погасява неговото задължение по изброените по-горе фактури до 282.95 лв. Съдържанието на този протокол от 10.04.2012 г., т. е. с дата след датите на КИ, потвърждава осъществяването на доставките на оборудване по двете фактури, издадени от жалбоподателя на "Манчев ББ" ЕООД и извършените плащания на цената. От своя страна "Ту ривърс" АД не представя в хода на ревизионното производство каквито и да било доказателства за развалянето на доставката към датата на издаването на КИ - 30.03.2012 г. Такива жалбоподателят не е представил и в съдебното производство. В с. з. от 03.02.2014 г. съдът по реда на чл. 171, ал. 4 АПК вр. § 2 ДР ДОПК е указал конкретно на жалбоподателя, че следва да докаже твърденията си за заприходяване на стоките по счетоводна сметка 304 "Стоки", т. е. за това, че стоките са налични при него, а не са продадени на "Манчев ББ" ЕООД, или пък, че се е разпоредил с тях, осъществявайки доставки в полза на друго лице. Доказателства, установяващи посочените обстоятелства, пред първоинстанционния съд не са представени. Счетоводните записвания по сметка 702-2 и 304-2 в счетоводството на дружеството - жалбоподател съответстват на счетоводното отразяване на КИ, но не са достатъчни, за да докажат развалянето на доставката и връщането на стоките, съответно наличността им при доставчика. С оглед на изложеното правилно съдът е приел, че не е доказано основанието за издаването на КИ, вписано в тях, а именно разваляне на доставката, поради което не е изпълнено изискването на чл. 115, ал. 1 ЗДДС за законосъобразното им издаване и намаляване размера на начисления ДДС. Не може да се приеме за основателна тезата на касатора, че според представените от него с касационната жалба дневник за покупките и справка-декларация по ЗДДС за данъчния период м. юни 2016 г. на "Манчев ББ" ЕООД това дружество е включило КИ в дневника си за покупките за м. юни 2016 г., и поради това направената от "Ту ривърс" АД корекция на начисления данък в данъчния период м. март 2012 г. чрез издадените КИ следва да бъде призната. Представените с касационната жалба писмени доказателства носят дата следваща датата, на която е приключило събирането на доказателствата в първоинстанционното производство, а съгласно чл. 220 АПК ВАС преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. Настоящата касационна инстанция намира, че не следва решението да се отменя и делото да се връща за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, за да бъде извършена преценка на така представените в касационното производство документи, тъй като, както беше изложено по-горе, относимо за преценката относно законосъобразността на КИ е наличието на основанието за тяхното издаване, което следва да е налице към датата на издаването им, а то е развалянето на доставките. Едва след като е доказано това основание с оглед приетото от СЕС в неговите решения /решение от 18 юни 2009 г. по дело С-566/07, Stadeco BV/ е необходимо да се провери и дали КИ са отразени от получателя, за да бъде коригирано ползваното от него право на данъчен кредит и да се гарантира, че няма да е налице риск от данъчни загуби за бюджета. Поради тези съображения решението на АССГ като правилно и законосъобразно на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК следва да бъде оставено в сила. На ответника по касация на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК се дължи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Мотивиран така, Върховният административен съд, първо отделение