Решение № 3928 от 18.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14435/2018 г.

Решение № 3928 от 18.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14435/2018 г., VII о., докладчик председателят Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Елхово, представлявана от кмета П. К., срещу решение № 262 от 04.10.2018 г. по адм. дело № 329/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Стара Загора, с което е отхвърлена жалбата срещу решение от 31.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " (ОПОС). С касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът обосновава основна защитна теза, че потвърдената от съда административна мярка е неправомерно наложена, тъй като не са допуснати сочените от органа нарушения на възлагателната процедура. Така определените изисквания за наличие на образователно-квалификационна степен магистър за ключовите експерти дава увереност на възложителя, че потенциалният изпълнител има професионален капацитет да извърши дейностите от вида на заложените в предмета на обществената поръчка. Счита, че не е налице нито нарушаване принципа на равнопоставеност, нито са налице дискриминационни условия. Застъпва позиция, че утвърдената методика за оценка на офертите не противоречи на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. последно от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - ръководителят на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", чрез процесуален представител, счита касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. След като прецени доказателствата по делото, във връзка с доводите и съображенията на страните, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, приема следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна по следните съображения: С обжалваното решение АС – Стара Загора е отхвърлил жалбата на община Елхово против решение от 31.05.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи по сключения с изпълнител "Рила Консулт" ЕООД договор № 56-01 от 23.03.2018 г., с предмет: "Избор на изпълнител на договор за услуга - техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: "Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово", на стойност 297 000 лева без ДДС. За да постанови този резултат съдът е приел, че се установява извършването на посочените в акта нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП, съставляващи нередности по смисъла на т. 10 и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности). По отношение на първото констатирано нарушение съдът е приел, че въведените в раздел III. 1. 3 на обявлението за обществената поръчка критерии за технически и професионални възможности на екипа, не са пропорционални на предмета на поръчката. Така разписаните критерии за подбор включват участникът да разполага с екип от 5 (пет) ключови експерти: 2. 1. ръководител на екипа за външна техническа помощ; 2. 2. експерт "ВиК"; 2. 3. експерт "Пречистване на отпадъчни води"; 2. 4. експерт "Финанси"; 2. 5. експерт "юрист". Посоченото като изискуемо минимално ниво спрямо екипа експерти, е както следва: 2. 1. Ръководителят на екипа за външна техническа помощ да притежава магистърска степен по строителна инженерна дисциплина или икономика, или право, или еквивалентни на посочените; да има най-малко 5-годишен професионален опит; да е участвал като ръководител водещ консултант и/или експерт в поне един проект, сходен с предмета на поръчката - консултантски услуги и/или управление и/или външна техническа помощ на инфраструктурен проект в сектор "Водоснабдяване и канализация"; 2. 2 експертът "ВиК" да притежава магистърска степен специалност "ВиК" или еквивалентна; да има най-малко 3-годишен професионален опит; да е участвал като експерт в поне един проект сходен с предмета на поръчката; 2. 3 експертът "Пречистване на отпадъчни води" да притежава магистърска степен на дипломиран инженер-химик и/или химик и/или "ВиК" инженер или еквивалентни на посочените; да има най-малко 3-годишен професионален опит; да е участвал като експерт в поне един проект, сходен с предмет на поръчката; 2. 4 експертът "финанси" да притежава магистърска степен по икономика или финанси или еквивалентни на посочените; да има най-малко 3-годишен професионален опит; да е участвал в екип като финансист/счетоводител на успешно изпълнен проект, финансиран от европейски и/или международни и/или национални програми или други източници и 2. 5. експертът "юрист" да притежава юридическо образование степен магистър или еквивалентна; да има най-малко 3-годишен професионален опит и да е участвал в екип като юрист на успешно изпълнен проект, финансиран от европейски и/или международни и/или национални програми, или други източници. Съдът е приел, че поставеното изискване за образователно-квалификационна степен "магистър" на екипа от експерти, поради ограничителния си характер и възпиращ ефект спрямо потенциалните кандидати за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съответно на чл. 59, ал. 2, изр. първо и второ от ЗОП. По отношение на второто констатирано нарушение съдът е приел, че предвиденият начин за оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", като комплексната оценка се определя на база на следните показатели: 1. Техническа оценка (ТО) - с максимален възможен брой точки 100 и относителна тежест 60 %, с два подпоказателя: 1. 1 "Програма за постигане целите на предмета на поръчката" (ТО1) - с максимален брой точки 60, оценяван по скала с минимална оценка 20 точки, междинна оценка 40 точки и максимална оценка 60 точки и 1. 2 "Организация на работа на персонала" (ТО2) - с максимален брой точки 40, който подпоказател се оценява по скала с минимална оценка 10 точки междинна оценка 25 точки максимална оценка 40 точки и 2. Финансова оценка на офертата с максимален възможен брой точки 100 и относителна тежест 40 %. АС – Стара Загора е приел, че подпоказател ТО1 не е ясен, дава неограничена свобода на оценяващите и създава предпоставки и възможност за субективизъм в оценяването. Присъждането на брой точки по този подпоказател не е обвързано с обективни обстоятелства, като липсват определители за количество и качество. Липсата на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите за "относими" към предмета на поръчката мерки за предотвратяване настъпването и мерки за преодоляване последиците от сбъдването на съответните събития, съотв. за оценяването на тези предложения, създава предпоставки за субективизъм при оценяването по подпоказател ТО1. Неяснотата във формулировка на условията, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки, води до липса на предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение така, че да получат максимален брой точки. Приел е, че правилно и обосновано е определена финансовата корекция, както по основание, така и по размер в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Решението е частично правилно. Правилно АС – Стара Загора е приел, че описаната от ръководителя на УО фактическа обстановка съответства на посочените в акта нарушени разпоредби на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Поставянето на изисквания в документацията за обществената поръчка, свързани с професионалната квалификация, в случаите когато законът допуска лица с различни специалности да упражняват дадена дейност, създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата. Съгласно § 2, т. 41. "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Изискванията на възложителя, поставени при спазване правилата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, в случая създават необосновано ограничение за участие в обществената поръчка, за кандидатите, чийто персонал макар и да отговаря на законовите изисквания, няма да бъде оценен съответно, поради заложените критерии за оценка на предложенията. В противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП от възложителя са въведени ограничаващи критерии за възлагане. Конкретните ограничения не са обосновани от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. По всяка една от петте позиции изискването съответното лице да е участвало като експерт по поне един проект, сходен с предмета на поръчката предполага удостоверяване на експертен опит в съответната област, а не в областта на прякото и непосредствено изпълнение. В този смисъл, изискването за магистърска образователно-квалификационна степен в посочените професионални области се явява непропорционално на предмета на поръчката и неоправдано ограничава възможностите за участие на икономическите оператори. Така заложените изисквания формират ограничение по отношение на лица с подходящата професионална квалификация, но с придобита степен "бакалавър", които биха могли да осъществяват функциите на експерти в екип за изпълнение на поръчката. Правилен е изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Критериите за подбор не са свързани със и/или не пропорционални на предмета на поръчката", за което е приложен най-нисък процентен показател. Правилни и обосновани са изводите на съда по отношение на неправомерно въведените критерии в методиката за оценка на офертите. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Изложената нормативна регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в случая утвърденият от възложителя критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена" (по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП). Съгласно оповестената с документацията методика за участие комплексната оценка се формира като сбор от показателите техническо предложение и предложена цена, с тежест съответно 60 % и 40 % в общата оценка. Подпоказателят Т01 "Програма за постигане целите на предмета на поръчката" в методиката за оценка не съдържа точни и ясни критерии за оценяването със съответните точки, което създава предпоставки и дава възможност за субективно оценяване. Методиката за комплексна оценка не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за която е приложен най-ниският процентен показател. Същевременно, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която тя се налага. В случая основата е формирана от стойността на допустимите разходите по сключения с избрания изпълнител "Рила Консулт" ЕООД договор на стойност 297 000 лв. без ДДС. Съдебният състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ по следните съображения: По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. По аргумент от противното това означава, че няма законово основание финансовата корекция да се налага върху средствата, представляващи собствен принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора. Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че обратното превръща тази част от финансовата корекция в санкция - каквато тя не съставлява (Арг.: чл. 4, ал. 1 и чл. 4 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, както и решение на Съда на ЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14 г., EU: C: 2016: 360, т. 50 и т. 51). Видно от договор № BG16 М1 ОP002-1. 009-0004-С01, проектното предложение на община Елхово е на стойност 18 867 785, 73 лв., от които 1 878 531, 88 лв. представляват собствен принос на бенефициера. При тези данни основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ. Ето защо оспореният административен акт е законосъобразен относно установените нарушения на възлагателната процедура и приложения процентен показател на финансовата корекцията, но не и в частта, касаеща основата, върху която е изчислена административната мярка. В тази част потвърждаващото го съдебно решение е неправилно и следва да се отмени, като вместо него административният акт се измени, като се определи за основа на финансовата корекция - допустимите разходи по сключения с "Рила Консулт" ЕООД договор № 56-01 от 23.03.2018 г., финансирани със средства от ЕСИФ и национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. При този изход на делото обжалваното решение се явява частично неправилно и относно присъдените разноски в полза на Министерство на околната среда и водите за първоинстанционното производство. Съразмерно отхвърлената част на жалбата първоинстанционното решение следва да бъде отменено за горницата над 225 лева (двеста двадесет и пет) лева до присъдената сума от 250 (двеста и петдесет) лева. За касационната инстанция жалбоподателят е направил своевременно искане за разноски, но нито е представил доказателства за направени такива, нито в производството е участвал процесуален представител. С оглед изхода на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на Министерство на околната среда и водите се дължат такива в размер на 100 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо (доп. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение