Решение № 2191 от 11.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11480/2019 г.

Решение № 2191 от 11.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11480/2019 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 и сл. Административнопроцесуалният кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на В. Иванов, [населено място], [община] срещу Решение № 1607/22.07.2019 г. постановено по адм. д. № 2162/2018 г. по описа на Административен съд Пловдив. В касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано- отменителни касационни основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че извода на административния съд за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните норми е неправилен. Иска се оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго с което се отмени заповедта на Кмета на Община Марица. В с. з. касаторът редовно призован не се явява и не се представлява. Представя молба с която поддържа оплакванията по касационната жалба. Ответникът Кмета на Община Марица, чрез процесуалният си представител оспорва основателността на касационната жалба. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна М. Николова редовно призована не се явява и не се представлява. Същата е представила писмен отговор, в който оспорва основателността на касационната жалба и иска решението на Адм. съд Пловдив да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на Второ отделение след като извърши проверка на обжалваното съдебно решение на посочените в него касационни основания и с оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна-адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, който подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество същата е основателна. С оспореното пред Върховния административен съд съдебно решение, Административен съд Пловдив е отхвърлил жалбата на В. Иванов, [населено място], [община] против Заповед № РД-09-278/7.03.2018 г. на Кмета на Община Марица, в частта в която на осн. чл. 225а ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ и на осн. § 127, ал. 15 ЗУТ е разпоредено премахване на строеж "Работилница за тапициране и ремонт на мебели", находящ се УПИ VII-714 в кв. 63 по плана на с. Скутаре, съставляващо ПИ № 66915.502.714 по КК на село Скутаре, с извършител М. Николова. За да постанови оспореното решение административният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, без да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие със закона. Приел е, че това е така тъй като заповедта е основана на влязъл в сила Акт за отказ от узаконяване в процедура по § 184 от ПЗР на ЗУТ (отм.);. Приел че безспорно е налице строеж изпълнен в нарушение на чл. 154, ал. 2, т. 4 ЗУТ. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. От доказателствата по делото се установява, че оспорената заповед е издадена в производството по § 127, т. 15 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ във връзка с влязла в сила Заповед № РД-09-1/17.03.2011 г. издадена от Главния архитект на Община Марица, с която е отказано узаконяване на спорния строеж и на основание чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ-извършеното строителство е в нарушение на чл. 154, ал. 2, т. 4 ЗУТ. Посочената разпоредба на § 127, т. 15 предвижда, че строежите по ал. 2, а това са строежите по § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, които не са заявени за узаконяване в срок или за които производството по узаконяване е приключило с влязъл в сила отказ за издаване на акт за узаконяване се премахват по реда на чл. 225 и чл. 225а ЗУТ. Следователно законодателят изисква спазване на процедурата по посочените разпоредби. Съгласно ал. 2 на чл. 225а заповедта на компетентния орган се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. По делото не е спорно, а и видно от доказателствата тази процедура не е спазена от административния орган, тъй като преди издаването на оспорената заповед не е бил съставен констативен акт по чл. 225а ал. 2 ЗУТ. Вярно е че в хипотезата на § 127, т. 15 ПЗР ЗУТ компетентния за издаването на заповед със съдържание като оспорената административен орган действа в условията на обвързана компетентност, тъй като допустимостта на строежите се изследва в производството по искането за издаване на акт за узаконяване. В този аспект производството при постановен и влязъл в сила отказ за узаконяване по § 184, ал. 12 ЗИДЗУТ във вр. с § 127, ал. 14 и ал. 15 от ПЗР на ЗИДЗУТ е различно от това по чл. 225 ЗУТ, тъй като нарушенията по чл. 225, ал. 2 ЗУТ не е необходимо да се изследват повторно в производството по премахване на незаконен строеж. Съставения по реда на § 184, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗУТ респ. § 127, ал. 4 от ПЗР на ЗИДЗУТ констативен протокол, както документите по чл. 144 ЗУТ се ползват и в производството по чл. 225 ЗУТ. Но в настоящия случай видно от доказателствата по делото, в производството по искането на М. Николова за узаконяване на процесния строеж нито е съставен констативен акт, нито са събрани документите по чл. 144 ЗУТ. Актът на Гл. архитект на община Марица за отказ от узаконяване е постановен поради непредставяне на необходимите документи от страна на заявителката, без в това производство да е изследван въпроса за допустимостта на строежа съгласно разпоредбите действали по времето когато е извършен или по действащите към момента на заявлението такива. При това положение, безспорно преди издаването на оспорената пред административния съд заповед, за административния орган е съществувало задължение да издаде констативен акт. Основното предназначение на същия е да установи съществуването на строежа, неговото местоположение и параметри, извършителя на същия, наличие или не на строителни книжа, установени нарушения и нарушени разпоредби. Този акт до доказване на противното, съставлява официален документ, като издаден от длъжностни лица в кръга на службата им и след извършена проверка по установения ред и форма, с който се установяват факти и обстоятелства с правно значение и основание за издаване на заповедта на компетентния административен орган. Несъставянето на такъв акт съставлява нарушение на процесуалните норми от категорията на съществените, тъй като се нарушава правото на защита на заинтересованите лица и съставлява самостоятелно основание за незаконосъобразност на оспорената заповед. Това е така тъй като чл. 225а ал. 2 изр. 2 ЗУТ за дава възможност на последните да подадат възражение срещу констатациите на органа, както и да представят допълнителни доказателства. Позоваването в заповедта на Кмета на Община Марица на Констативен акт № 44/22.03.2004 г. е несъстоятелно. Преди всичко този акт е съставен преди близо 14 години и не отразява състоянието на процесния строеж към момента на издаването на оспорения административен акт. Освен това същия е издаден в производство по чл. 178 ЗУТ различно от настоящото, в което предмет на проверка е въведен ли е в експлоатация съответния строеж. В аспекта на изложеното по-горе, настоящата инстанция счита, че при издаването на заповедта на Кмета на Община Марица е допуснато и нарушение на нормата на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК. Административния орган е основал заповедта си на разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ във вр. с чл. 154, ал. 2, т. 4 ЗУТ. Сочената законова разпоредба визира незаконен строеж извършен при съществено отклонение от одобрения инвестиционен проект, свързано с нарушаването на техническите правила и нормативи, техническите, технологичните, санитарно-хигиенните, екологичните и противопожарните изисквания. При издаването на заповедта си по чл. 225 АПК административния орган дължи конкретно описание допуснатите отклонения от одобрения инвестиционен проект съобразено с изискването на чл. 154, ал. 2, т. 4 ЗУТ, което не е сторено в настоящия случай. Кмета на Община Марица само е посочил разпоредбата на чл. 154, ал. 2, т. 4 ЗУТ, без да е посочил за какви отклонения става въпрос. Определянето им от назначената по делото съдебно-техническа експертиза е недопустимо. Само при съдържащи се в заповедта фактически обстоятелства може да се провери налице ли е съществено отклонение от одобрения инвестиционен строеж, за част от строежа или за целия се касае и от тук налице ли незаконен такъв по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 154, ал. 2, т. 4 ЗУТ. Липсата на фактически и правни мотиви на заповедта е достатъчно основание за отмяната й като незаконосъобразна. С оглед на изложеното, настоящата инстанция счита че са налице касационното основание по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на обжалваното съдебно решение. Като е приел че оспорената пред него заповед на Кмета на Община Марица е законосъобразна, административния съд е приложил неправилно закона и е постановил неправилно съдебно решение което следва да бъде отменено, след което да бъде постановено друго по същество за отмяна на заповедта. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение