Решение № 8039 от 17.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3634/2009 г.

Решение № 8039 от 17.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3634/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две жалби, първата подадена от "Векинженеринг" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Гоце Делчев", бл. 240, ап. 99, чрез представляващия дружеството управител В. Д., а втората подадена от кмета на община Ковачевци, против решение № 1178 от 18.12.2008 г., постановено по преписка № КЗК-643/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно решение № 1 от 1.10.2008 г. на кмета на община Ковачевци, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и възстановяване на местни пътища в община Ковачевци, област Перник", открита с решение № 3 от 25.08.2008 г. на възложителя. В двете идентични по съдържание жалби са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и допуснати нарушения на материалния закон. Иска се отмяна на решението. Ответникът - КЗК не изразява становище по жалбите. Ответникът - "Инфрастрой 2001" ООД, също не изразява становище по жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Инфрастрой 2001" ООД против решение № 1 от 1.10.2008 г. на кмета на община Ковачевци, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура - открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка, с посочения по-горе предмет. Твърденията в жалбата са, че оспореното решение не отговаря на изискванията на НВМОП и ЗОП, като в него липсва класиране на кандидатите и посочване на отстранените кандидати, както и мотивите затова, конкурсната комисия е заседавала в ненадлежен състав - при отсъствие на юрист и не е приложила правилно методиката за оценяване, като самоволно е намалила оценката на жалбоподателя. От писмените доказателства в приложената административна преписка е установено, че с решение № 3 от 25.08.2008 г., кметът на община Ковачевци е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс, с по сочения по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта", при посочените в документацията показатели. В документацията е предвидено, че офертната цена се определя на база предложените от възложителя вид на извършените строителни работи, съобразно нормите за разход на строителни материали и механизация по УСН, норми за разход на труд по ТНС, при елементи на ценообразуване: средна часова ставка - до 2.00 лв., доставно-складови разходи - до 10%, допълнителни разходи върху труда - до 95%, допълнителни разходи върху механизация - до 50% и печалба върху труда и материалите - до 10%. Посочено е, че ако при оферирането и изготвянето на анализните цени, участникът не се е съобразил с цитираните елементи на ценообразуване, предложената оферта няма да бъде разглеждана. Също така задължителни за участниците са условията в образците от документацията, като същите не могат да бъдат променяни. Показателите за оценяване в комплексната оценка са - цена с тежест до 60%, квалификация и технически възможности с тежест до 20%, референции и обем на изпълнени подобни обекти през последните три години с тежест до 20%, при подробно посочените точки за съответната стъпка при оценяването по всеки показател и конкретните условия за получаване на съответния брой точки. Съгласно документацията офертата следва да бъде по образец, като съдържанието й е изрично регламентирано - два плика А и Б, с конкретно посочено съдържание и набор от документи. Плик А съдържа административни сведения, а плик Б следва да съдържа предлаганата цена в изрично посочените приложение 2а - стойност на отделните видове работи и приложение 2б - офертна цена на съответния местен път, с анализи на единичните цени по приложение 2а, списък на документите, съдържащи се в плик Б, подписан от участника, информация на магнитен носител за плик Б, като документите по т. 1, 2 и 3 следва да се представени в оригинал, подписани и подпечатани от лицето, представляващо дадения участник. За участие са подадени шест оферти. Съдържанието на всички е подробно описано. Със заповед № РД-158/30.09.2008 г., възложителят е назначил конкурсна комисия, в чиито състав е фигурирал и юрист. Поради невъзможност същият да участва, с втора заповед № РД-159/30.09.2008 г., възложителят е назначил нова комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в чиито състав липсва юрист, което обстоятелство не е спорно. Работата на конкурсната комисия е обективирана в протокол от 30.09.2008 г., като на първото заседание е направена формална проверка за съответствието на офертите с изискванията на чл. 13, ал. 1, т. 12 от НВМОП и тези на възложителя, в присъствието на упълномощени от участниците представители. На основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП комисия е отстранила от участие офертите на двама от участниците. На останалите участници са отворени ценовите предложения - плик Б. При отваряне ценовото предложение на жалбоподателя комисията е констатирала, че в приложение 2б не са посочени стойностите на всеки един от посочените участъци от местните пътища за съответното населено място, а е дадена обща стойност за всички. По същия начин са били оформени офертите и на още двама от участниците. Комисията е оценила предложенията по показателите, посочени в документацията, в табличен вид, като по първия показател оценките на жалбоподателя и още един участник са намалени с по 20 точки, поради некоректно подадено ценово предложение - констатираното неостойностяване на всички участъци от местните пътища. Извършено е класиране, като комисията е предложила на възложителя да сключи договор за възлагане на малката обществена поръчка с класирания на първо място участник. Предложението е мотивирано с това, че участникът е представил пълно ценово предложение с остойностени всички позиции, по-кратък срок за изпълнение на поръчката и по-дълъг гаранционен срок за поддръжка на изградените местни пътища. Възложителят е възприел констатациите на конкурсната комисия и с оспореното решение е определен за изпълнител, класирания на първо място участник. В решението обаче не е посочено класиране, не са посочени отстранените участници и мотивите за това. Възложителят е сключил договор с определения за изпълнител, преди да изтече срокът за обжалване. При тези данни КЗК е приела, че оспореното решение е незаконосъобразно, на първо място поради противоречие с нормата на чл. 42 от НВМОП, съгласно която възложителите са длъжни да обявят класирането на подадените оферти, както и да посочат отстранените от участие, като решението следва да е мотивирано. В случая посоченото задължение не е изпълнено, като протоколът на конкурсната комисия не може да замести липсващите реквизити и да санира допуснатото нарушение. В акта не е посочено дори точното правно основание за издаването му, като е цитиран чл. 1, ал. 2, т. 1 от НВМОП, а не на приложимия чл. 42 от НВМОП. Налице е и нарушение на чл. 18, ал. 2 от НВМОП, тъй като в състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е включен правоспособен юрист. Нормата регламентира задължително участие на поне един правоспособен юрист, което в случая не е сторено, като допуснатото процесуално нарушение е съществено и е довело и до незаконосъобразно приключване на процедурата. На последно място КЗК е приела, че е налице и незаконосъобразно занижаване на оценката на жалбоподателя от конкурсната комисия, съответно и от възложителя, по един от показателите. При положение, че помощният орган е установил, че участникът не е остойностил всеки един от посочените участъци от местните пътища за съответното населено място, а е дал обща стойност за всички и не става ясно отделните участъци на каква стойност ще бъдат изпълнявани, то не е следвало да намали оценката му по първия показател с 20 точки, а да отстрани предложението. Комисията и съответно възложителя следва точно да прилагат условията, които са обявени в документацията за участие и обявлението за обществената поръчка. Недопустимо е офертите да бъдат оценявани по-начин, различен от обявения. Щом офертата не е изготвена съобразно предварителните изисквания на възложителя, то същата трябва да бъде предложена за отстраняване, а не да бъде допускана до фазата на класиране. В протокола от 30.09.2008 г. е констатирано некоректно подадено ценово предложение от страна на жалбоподателя, но неговата оферта вместо да бъде отстраняване е допусната до фазата на оценяване. По-късно точките му са намалени с 20, а подадената от дружеството оферта е класирана на първо място заедно с тази на определения за изпълнител с равен брой точки - по 75. Мотивите на конкурсната комисия, които са залегнали и в обжалваното решение на възложителя, относно извършеното класиране са противоречиви, което е самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение. Наличието на противоречиви мотиви се равнява на тяхната липса. По тези съображения КЗК е приела, че решението е незаконосъобразно. Постановена е неговата отмяна, независимо че е сключен договор, тъй като възложителят е сключил същия в нарушение на нормата на чл. 31, ал. 3 от НВМОП - преди изтичане срока за обжалване на решението за класиране на участниците. Ето защо КЗК се е произнесла на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а не на основание 122г, ал. 4 от ЗОП. Постановено е връщане на процедурата от етап на назначаване на надлежна комисия за провеждане на открития конкурс и разглеждане и оценка на офертите, с указния за класиране, съобразно мотивите в решението. Така постановеното решение е правилно и жалбите против него следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. Неоснователно е първото възражение, че незаконосъобразно КЗК е приела нарушение на чл. 42 от НВМОП, тъй като както мотивите, така и останалите задължителни реквизити на решението на възложителя - класиране и посочване на отстранените кандидати се съдържат в протокола на конкурсната комисия. Решението е издадено на основание на протокола, т. е. не е налице нарушение, като в този смисъл е и трайната съдебна практика. Доводът не може да бъде споделен. Съгласно чл. 42, ал. 1 и 2 от НВМОП, възложителят следва да обяви с мотивирано решение, класирането на участниците, участникът определен за изпълнител и отстранените от процедурата участници, както и мотивите за отстраняването им. В случая в решението липсват класиране и посочване на отстранените участници. От същото не става ясна волята на административния орган, като не става дума само за липсващи мотиви, които съгласно практиката на съда могат да бъдат изложени отделно в съпътстващ документ, какъвто е протокола на помощния орган, а липсва изразена воля по отношение задължителните елементи от произнасянето на органа. Правилна е и констатацията на КЗК, че в случая липсва посочване и на точното правно основание за произнасяне на възложителя. Налице е сериозен порок относно формата на акта - липса на фактически и правни основания за издаването му и ясно изразена разпоредителна част, обективираща волята на органа. КЗК правилно е приела, че е налице незаконосъобразност на соченото основание. Неоснователно е и възражението относно приложението от КЗК на нормата на чл. 18 от НВМОП. Възразява се, че липсата на юрист в състава на конкурсната комисия само формално води до нарушение на цитирания текст, но не съставлява съществено процесуално нарушение, тъй като присъствието на юрист не би променило нищо в решението на комисията, която се е произнесла единодушно при участие на шест члена. Дори и при особено мнение от юриста, това не би променило решенията на комисията, т. е. не е налице нарушение, което да се отрази на резултата. Нормата на чл. 18, ал. 2 от НВМОП императивно изисква задължително участие поне на един правоспособен юрист в състава на комисията, а останалите лица да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Всяко нарушение на тази императивни изисквания е съществено, тъй като се отразява на годността на помощния орган да изпълни задачата, за която е конституиран. Преценката на офертите задължително изисква и отговор на множество правни въпроси, като липсата на юрист прави комисията некомпетентна да се произнесе. Ирелевантно е дали и как присъствието на юрист би се отразило на решенията на конкурсната комисия, липсата на юрист в състава е само по себе си достатъчно и съществено нарушение, правещо незаконосъобразно по-нататъшното провеждане на процедурата и съответно решението на възложителя, взето на основание протокол на ненадлежна комисия. КЗК правилно е приложила закона - нормата на чл. 18 от НВМОП, като преценката в тази част е за законосъобразност. Следва да бъде отхвърлено и възражението относно изводите на КЗК във връзка с извършеното оценяване, съответно приетото, че офертата на "Инфрастрой 2001" ООД е следвало да бъде отстранена, а не да бъде допусната до оценяване. Не може да се приеме възражението, че всички основания за отстраняване по чл. 21 от НВМОП, са свързани с непредставяне или непълно съдържание на документите по чл. 13 от НВМОП, а по отношение предлаганата цена основание за отстраняване е само това по чл. 21, т. 4 от НВМОП - непоставяне на цената в отделен непрозрачен плик, което в случая не е налице. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП основание за отстраняване и е представянето на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. В случая е налице именно посоченото основание. Възложителят изрично е посочил необходимостта в предложената цена да бъдат посочени стойностите на отделните видове работи (приложение 2а) и цена за съответния местен път, с пълен набор анализи на единичните цени по приложение 2а (приложение 2б). Изрично е предвидено, че ако офертата не отговаря на образеца и цитираните изисквания, същата няма да бъде разглеждана. При тези данни правилно КЗК е приела, че офертата при констатираното некоректно посочване на изискуемите цени е следвало да бъде отстранена, което незаконосъобразно не е сторено от конкурсната комисия. Като следствие същата се е опитала да коригира пропуска си като е намалила оценката на участника по показателя "цена", с което също е допуснала нарушение, тъй като липсва такава възможност в документацията и методиката за оценяване. Посоченото правилно КЗК е приела, че е довело до незаконосъобразно оценяване, съответно класиране и определяне на спечелилия участник. Посоченото е рефлектирало и върху крайния акт на възложителя. Правилно КЗК се е произнесла, като е отменила акта, независимо че е сключен договор с определения за изпълнител, тъй като същият е сключен преди да изтече срока за обжалване на крайния акт. Налице е нарушение на чл. 31, ал. 3 от НВМОП, като КЗК се е произнесла в рамките на компетентността си по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като в тази насока не е необходимо да има изрично искане за произнасяне по този текст. Постановеното от КЗК решение е правилно. Не са налице сочените в жалбите пороци - неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, поради което жалбите следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение