Решение № 3035 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1002/2018 г.

Решение № 3035 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1002/2018 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от ДЗЗД "Ренова", създадено със Споразумение за обединение между "Р." ЕООД и ЕТ "К. П. С. Спасов", чрез редовно упълномощен процесуален представител адв. Семерджиев, срещу решение № 1506 от 21.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1022/2017 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради необоснованост и постановено в противоречие с материалноправните разпоредби - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на КЗК за ново разглеждане. Претендира сторени по делото разноски пред КЗК и ВАС, за което представя списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Прави възражение за прекомерност. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - заместник кмета на О. Б., чрез адв. Д. П. и адв. Цонкова, съответно в писмен отговор и в открито заседание изразява становище за неоснователност и недоказаност на касационната жалба. Прави възражение за прекомерност на претендирания от жалбоподателя адвокатски хонорар. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Б. К.-П.", "К. - Про" ЕООД - участник в ДЗЗД "Б. К.-П." и "Б. БГ" ЕООД - участник в ДЗЗД "Б. К.-П." - не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ДЗЗД "Ренова" срещу Решение № 0П-3/2017-0076/13.09.2017 г. на зам. -кмета на община Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с проект BG16RF0P001- 2.001-0184" Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради в град Б. "по ОПРР 2014-2020 по десет обособени позиции", открита с Решение № 0П-3/2017 -0017/07.02.2017 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 6. С атакуваното решение на КЗК жалбата е оставена без уважение. С оглед изхода на спора на ДЗЗД "Ренова" е възложено да заплати сторените от О. Б. разноски в размер на 840 лв. За да постанови оспореното решение, КЗК е приела че правилно комисията на възложителя е предложила участника ДЗЗД "Ренова" за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, а доводът на жалбоподателя, че комисията е следвало да отвори опаковките на участниците по реда на чл. 54, ал. 1 - 7 от ППЗОП, за да установи, че са участвали два различни правни субекта - ДЗЗД "Ренова" по ОП № 6 и "Р." ЕООД по ОП № 3, е приела за необоснован. В оспореното решение на КЗК е посочено, че според изискванията на възложителя участник няма право да подаде оферта за повече от една обособена позиция. В случай, че участник е подал оферта за повече позиции той се отстранява незабавно от разглеждане на основание т. 7 от раздел В. "Основания за отстраняване" от настоящата документация. Анализирайки разпоредбата на чл. 47, ал. 2, т. 1 от ППЗОП, съгл. която върху опаковката се посочват наименованието на кандидата или участника, включително участниците в обединението, когато е приложимо, КЗК е счела, че в случая жалбоподателят е нарушил посоченото императивно изискване, като върху опаковката му не са записани участниците в обединението, а именно "Р." ЕООД и ЕТ "К. П. С. Спасов". Според КЗК неизпълнението на посоченото изискване, в частност неправилното изписване наименованието на участника, е съществено нарушение на закона. С оглед на гореизложеното, КЗК е приела, че възложителят законосъобразно на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП е отстранил ДЗЗД "Ренова" от процедурата, без да пристъпва към отваряне на опаковката на участниците и оповестяване на тяхното съдържание. Предвид изложеното органът по преразглеждане е отхвърлил жалбата. Решението е валидно, допустимо и правилно. В резултат от съвкупната преценка на представените документи и становищата на страните, от КЗК са приети за установени следните релевантни към настоящи спор обстоятелства: С Решение № ОП-3/2017-0017 от 7.02.2017 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0184" Повишаване на енергийна ефективност на жилищни сгради в град Б."по ОПРР 2014-2020 г. по десет обособени позиции". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел II. 1.6) Разделяне на обособени позиции е посочено, че максималният брой обособени позиции, които могат да бъдат възложени на един оферент е един (1). В раздел VI. 3) Допълнителна информация е посочено, че съгласно чл. 104, ал. 2 от ЗОП възложителят предвижда оценката на техническите и ценови предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор. Съгласно документацията на възложителя в раздел V. "Указания за подготовка на офертите", раздел А. "Изисквания за изготвяне, представяне и подаване на оферти е посочено: Всеки участник в процедура за възлагане на обществена поръчка има право да представи само една оферта за една обособена позиция. Участник няма право да подаде оферта за повече от една обособена позиция. В случай, че участник е подал оферта за повече позиции той се отстранява незабавно от разглеждане на основание т. 7 от раздел В. "Основания за отстраняване" от настоящата документация. Работата на комисията е обективирано в съставените от нея протоколи и доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. При оповестяване на участниците съгласно входящия регистър, комисията е установила, че са налице опаковки за ОП № 6 и 3, подадени от един и същ участник /участник № 30 ДЗЗД "Ренова" с опаковка № ОП-66-00- 163/39/15.03.2017 г., 15:37 ч. за ОП № 6 и участник № 31 ДЗЗД "Ренова" с опаковка № ОП-66-00-163/40/15.03.2017 г., 15:38 ч. за ОП № 3/, което е в нарушение на изричното условие на възложителя, а именно "участник няма право да подава оферта за повече от една обособена позиция". С оглед на гореизложеното, помощната комисия е предложила за отстраняване от процедурата участника ДЗЗД "Ренова" с опаковка за ОП № 6 и 3 на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП като участник, който не е изпълнил условие, посочено в обявлението и единодушно е решила да не отваря опаковките на участник ДЗЗД "Ренова" за ОП № 6 и участник ДЗЗД "Ренова" за ОП № 3. В резултат на така установеното е постановено оспореното пред КЗК Решение № ОП-3/2017-0076 от 13.09.2017 г., с което участник № 30 ДЗЗД "Ренова" с оферта вх. № ОП-66-00-163/39/15.03.2017 г. е отстранен от процедурата по обособена позиция № 6 на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Неоснователно е възражението в касационната жалба за неправилност на оспореното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Въз основа на задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е постановила законосъобразно решение. Няма спор по делото, че във връзка с процесната обществена поръчка в деловодството на Общинска администрация - Б. са постъпили две опаковки с вх. № ОП-66-00-163/39 от 15.03.2017 г. за обособена позиция № 6 и № ОП-66-00-163/40 от 15.03.2017 г. за обособена позиция № 3 и двете подадени от ДЗЗД "Ренова". Не е спорно и това, че съгласно одобрената от възложителя документация за възлагане на обществената поръчка в Раздел А, Част V "Указания за подготовка на офертите" изрично е записано, че всеки участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка има право да представи само една оферта за една обособена позиция, т. е участниците нямат право да участват в повече от една обособена позиция. Указано е и последицата от неизпълнение на това указание на възложителя, а именно: "В случай, че участника е подал оферта за повече позиции, той се отстранява незабавно от разглеждане.". Именно тук в документацията на възложителя изрично е посочено, че при подаване на оферта за повече от една позиции от един и същи участник, то същият ще бъде отстранен незабавно от разглеждане, т. е офертата му няма да бъде разгледана. Тези условия и изисквания на възложителя са били известни на всички заинтересовани лица още при стартиране на процедурата и всички те са взели решение да участват в процедурата при така обявената обществена поръчка. Няма данни, а и не се твърди законосъобразността на въведените от възложителя условия за участие в обществената поръчка да е оспорвана. Подаването на две и повече оферти от един и същи участник е достатъчно самостоятелно основание за отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата. Предвид така установеното настоящият състав счита за правилен извода на КЗК, че в случая законосъобразно комисията на възложителя е предложила участника ДЗЗД "Ренова" за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка. Настоящият състав не споделя възражението на жалбоподателя, че въпреки установения пропуск на участника комисията е следвало да отвори опаковките на участниците по реда на чл. 54, ал. 1 - 7 от ППЗОП, за да установи, че са участвали два различни правни субекта - ДЗЗД "Ренова" по ОП № 6 и "Р." ЕООД по ОП № 3. В тази връзка КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят напълно от настоящата инстанция. В допълнение следва да се посочи, че съдът намира за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че непосочването на участниците в дружеството на касационния жалбоподател върху плика е несъществен порок и в този смисъл изводът на КЗК е неправилен. В разпоредбата на чл. 47, ал. 2, т. 1 ППЗОП изрично е посочено, че документите по ал. 1 се представят в запечатана непрозрачна опаковка, върху която се посочват наименованието на кандидата или участника, включително участниците в обединението, когато е приложимо. Констатираният порок по чл. 47, ал. 2, т. 1 от ППЗОП, не попада сред правните хипотези по чл. 48, ал. 3 от ППЗОП, задължаващи длъжностните лица на възложителя да не приемат заявлението или офертата на участника и на това основание комисията на възложителя не може да откаже приемането на офертата. Предвид изложеното и факта, че поставеното изискване за посочване на участниците в ДЗЗД върху опаковката е заложено и в утвърдената от възложителя документация за участие в процедурата (в раздел V. "Указания за подготовка на офертите", раздел Б "Съдържание на офертата: Необходими документи" т. 1), то за комисията не остава друга правна възможност освен да не отваря офертата на участника и да предложи ДЗЗД "Ренова" за незабавно отстраняване от процедурата, както изрично е посочено в одобрената документация. Представеното в касационното производство определение № 1505 от 21.12.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК-1021/2017 г., оставено в сила с определение № 791 от 19.01.2018 г., постановено по адм. дело № 646/2018 г. на ВАС, Четвърто отделение потвърждава, че в проведената обществена поръчка лице с наименование "Р." ЕООД не е подавало оферта. Посочено е, че в случая и за двете обособени позиции № 3 и № 6 оферти са подадени от един и същи участник, а именно ДЗЗД "Ренова". Неоснователно е твърдението в допълнително представената на 5.02.2018 г. молба от касатора, че прекратяването на процедурата по ОП № 3 е новонастъпил в хода на производството факт, въз основа на който ДЗЗД "Ренова" вече участва само в една обособена позиция, поради което офертата подадена по ОП № 6, следва да бъде разгледана от помощната комисия. Безспорна е съдебната практика, че законосъобразността на административните актове се преценява към момента на издавеното им и е недопустимо КЗК или респективно ВАС въз основа на новонастъпили обстоятелства да прави изводи, че отстранените участници вече отговарят на изискванията на възложителя и не е трябвало да бъдат отстранени. Въпреки твърдението за наличието на съществено нарушение на съдопроизводствените правила при постановяването на оспореното решение на КЗК, касационният жалбоподател в този смисъл мотиви не е изложил. В последния абзац от мотивите си жалбоподателят препраща към провеждането на процедурата по ЗОП и съдът приема, че изложеното не съставлява съществени съдопроизводствени нарушения по см. на чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Органът по преразглеждането е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя изцяло и които обратно на твърдението на касационния жалбоподател кореспондират с конкретните фактически обстоятелства по преписката. Ето защо оспореното решение следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател не следва да се присъждат разноски. На основание чл. 143 от АПК касационният жалбоподател обаче следва да заплати своевременно претендираните от ответника по касационната жалба разноски в настоящата съдебна инстанция с приложен списък за тях и доказано плащане, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 840 лв. Неоснователно е възражението на касатора за прекомерност на възнаграждението, защото то е съответстващо на действителната фактическа и правна сложност на процесния правен спор. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,