Решение № 12212 от 29.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7440/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж (ОПРР) срещу Решение 77 от 27.05.2021 г. на Административен съд (АС) - Габрово по адм. дело 97/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД0236-475 от 25.03.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Севлиево е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор от 14.08.2019 г. с ЕС - енерджи проект за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че в решението не са изложени мотиви по отношение на фактите, които се приемат за установени и липсва анализ на обстоятелствата относими към приложимото право. При договори за проектиране, включващи в себе си и осъществяване на авторски надзор, не се допуска разделяне на обществените поръчки на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности. Изключения от правилото се допускат само в случаите посочени в чл. 21, ал. 6 ЗОП. В случая Община Севлиево е възложила изпълнението на дейностите по проектиране и авторски надзор с отделни договори, като при определянето на приложимата процедура не е взела предвид общата прогнозна стойност за изпълнението на тези две дейности. Общината е възложила изготвяне на инвестиционния проект за строителството на обект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево с договор от 05.01.2018 г. без провеждане на процедура по ЗОП, тъй като договорът е безвъзмезден. Договорът е сключен без в неговия предмет да е включено извършването на авторски надзор и без в неговата стойност да е включена стойността на авторския надзор. С договор от 14.08.2019 г. Община Севлиево е възложила осъществяването на авторски надзор върху същия обект, като е провела процедура по договаряне без предварително обявление с лицето, изготвило инвестиционния проект и носител на авторските права върху него. Несигурността на финансирането за изпълнение на съответния строеж не дава основание на възложителя да твърди, че към момента на възлагането на проектирането няма яснота относно необходимостта от възлагането и на авторски надзор. Дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани и представляват различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност. Към момента на възлагането на първата дейност за проектиране, за възложителя е била налице яснота за необходимостта от възлагането на втората дейност за авторски надзор. Фактът, че двете дейности не се извършват едновременно също няма отношение към въпроса дали е извършено незаконосъобразно разделяне на обществените поръчки. В прогнозната стойност на договора за изработване на работен инвестиционен проект неправомерно не е включена стойността предвидена за осъществяване на авторски надзор и той е възложен чрез директно сключване на договор. В случай, че договорът за проектиране е бил напълно безвъзмезден, проектантите е следвало да отстъпят на бенефициера авторските си права и съответно за възлагане на авторски надзор би следвало да бъде проведена обществена поръчка по съответния ред, съобразно прогнозните стойности на авторския надзор и проектирането и за сходните услуги за едногодишен период. При извършена справка за възложените от Община Севлиево дейности с предмет проектиране и авторски надзор в периода от 05.01.2017 г. до 05.01.2018 г. се установява, че възложителят е възложил сходни дейности на обща стойност 54 200,00 лв. с ДДС, от което следва, че договорът за проектиране и договорът за извършване на авторски надзор е трябвало да бъдат възложени по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, но не и без провеждане на процедура, съответно чрез пряко договаряне на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП. При постановяване на решението си първоинстанционният съд не е съобразил принципите залегнали в чл. 20 от Закона за публичните финанси, както и принципа за добро финансово управление. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че Община Севлиево не е извършила нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП. Извършеното нарушение правилно е квалифицирано от административния орган по т. 2, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Прави искане решението да бъде отменено. Претендира юрисконсултско възнаграждение и сторените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Качериева. Ответникът Община Севлиево, счита касационната жалба за неоснователна. Сочи, че първоинстанционният съд правилно е мотивирал своето решение, че съгласно чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП възложителят правилно е отправил покана за сключване на договор за авторски надзор до ЕС - енерджи проект ЕООД, поради наличието на авторски права върху проекта. В случая проектирането не е финансирано нито с национални средства, нито със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Потребността от инвестиционен проект е налична още преди подаване на проектното предложение и обуславя успешния му избор. Договорът за осъществяване на авторски надзор, сключен на 14.08.2019 г., е предхождан от безвъзмездно изпълнения договор за услуга проектиране, сключен на 05.01.2018 г., извън рамките на едногодишния срок, изискуем за преценката по чл. 21 ЗОП. Стойността на двата договора възлиза единствено на стойността за осъществяване на авторския надзор 15 000,00 лв., за което е проведена правилната по вид процедура за възлагане на обществена поръчка договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП. Към 05.01.2018 г., когато е сключен безвъзмездно договора за услуга (проектиране) общината не е имала известност, че ще възложи сходни услуги по подаденото от нея проектно предложение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Договорът за безвъзмездна финансова помощ е подписан на 18.03.2019 г. Общата стойност на договорите за възлагане на проектиране и авторски надзор възлиза на 15 000,00 лв., което попада в прага на чл. 20, ал. 4 ЗОП, т.е. възлагането е директно. Дори и двете обществени поръчки да са обявени след сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ, соченото нарушение засяга обществената поръчка от 2018 г., тъй като само към онзи момент и двете дейности са били предстоящи и са можели да бъдат обявени с общ предмет. Освен, че в случая не е налице нарушение, не се установява твърдяното такова да е в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз. Налице е и неправилна квалификация на нередността, съгласно Наредбата. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Янков и адв. Е. Кънева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че: На 05.01.2018 г. между Община Севлиево и "ЕС - енерджи проект" ЕООД е сключен договор за услуга по силата на който "ЕС - енерджи проект" ЕООД е изготвило инвестиционен проект за строителството на обект: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево". Съгласно чл. 2 от цитирания договор проектантът осъществява предмета на договора безвъзмездно в полза на възложителя. В договора не се съдържат изрични клаузи относно авторските права върху изготвения инвестиционен проект, поради което на основание чл. 42, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) се счита че същите са собственост на проектанта. Договорът е сключен директно между страните, без прилагане на процедура по ЗОП, поради безвъзмездния си характер. В Насоките за кандидатстване с проектни предложения за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, Приоритетна ос 2: Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони, Процедура на подбор на проекти Енергийна ефективност в периферните райони, публикувани през март 2018 г., публично достъпни на адрес https://eumis2020.government.bg/bg/s/Procedure/InfoEnded/05f5a58c-0aed-4fbe-84c3-3eae2fd3371a , е заложена степен на готовност на проектните предложения (т. 13.1). Една от предвидените в разпоредбата възможности е на етапа на кандидатстване за обекта кандидатът да разполага с разработен инвестиционен проект в пълна проектна готовност (вкл. разрешение за строеж). На 18.03.2019 г. между УО на ОПРР и Община Севлиево е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево". На 20.06.2019 г. с Решение 0608 кметът на Община Севлиево е открил процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП - договаряне без предварително обявление, с предмет: "Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево". На 14.08.2019 г., в резултат на проведената процедура, между Община Севлиево и "ЕС - енерджи проект" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка на стойност 50,00 лв. без ДДС на час или до 15 000,00 лв. без ДДС. На 19.01.2021 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Севлиево за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор за авторски надзор с "ЕС - енерджи проект" ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 03.02.2021 г. Община Севлиево е подала възражение, в което са оспорени констатациите във връзка с установеното нарушение. С Решение РД0236475 от 25.03.2021 г. ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Севлиево финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи договора от 14.08.2019 г. с "ЕС - енерджи проект" ЕООД, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 2, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД0236-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в противоречие с материалноправните разпоредби. Посочил е, че проведената през 2019 г. процедура за изпълнение на дейностите по авторски надзор е открита от кмета на Община Севлиево с решение от 20.06.2019 г. по договаряне без предварително обявление, на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради наличие на авторски права, възникнали по силата на договор за услуга от 05.01.2018 г. за изготвяне на инвестиционен проект за обект: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево". В рамките на процедурата, покана е отправена до "ЕС - енерджи проект" ЕООД именно поради наличието на авторските му права върху проекта. Съдът е посочил, че Община Севлиево е възложила безвъзмездно изготвяне на инвестиционен проект за обект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево" и по този начин е осигурила необходимия минимум, за да гарантира успешното си кандидатстване по процедурата за безвъзмездно финансиране. Проектът не е финансиран нито с национални, нито с европейски средства. По този начин общината е постигнала възможността за успех на проектното си предложение и същевременно икономичност, тъй като не е заложила при планиране на бюджета възстановяване на разход за проектиране, а е предвидила финансиране на авторския надзор. Процесната поръчка не е проведена в нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП защото нито методът на изчисление на прогнозната й стойност е направен с исканата от закона цел, нито тя самата е разделена с тази цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, най-малкото защото няма какво да бъде разделено. Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. За избор на изпълнител по процесната процедура бенефициерът е приложил редът за възлагане "пряко договаряне" - чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, съгласно които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Посочил е, че в случая са налице авторски права, съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8 и ал. 3 във вр. с чл. 2 ЗАПСП. Принципно правилен е изводът на административния орган, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, предвид факта, че двете дейности са свързани, тъй като извършването на едната е невъзможно без извършването на другата. Анализът на цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се извършва от проектанта и за това този, който изработва работен инвестиционен проект, следва да осъществи и авторския надзор. Съгласно чл. 21, ал. 15 ЗОП не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Видно от разпоредбата, законодателят не е забранил всички случаи на разделянето на обществените поръчки, а само тези, при които е налице поведение на възложителя, насочено към заобикаляне на закона с цел прилагане на облекчен ред за всяка от поръчките, вместо да се приложи редът съответстващ на общата им стойност. В настоящия случай обаче при сключването на договора от 05.01.2018 г. между Община Севлиево и "ЕС - енерджи проект" ЕООД за изготвяне на инвестиционния проект за обекта не е проведена обществена поръчка, поради безвъзмездното осъществяване на предмета на договора от изпълнителя. Липсата на проведена процедура по ЗОП по отношение на договора от 05.01.2018 г., означава, че в случая обществената поръчка е само една, поради което не може да се говори за разделяне на обществени поръчки.