Решение № 2595 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16919/2013 г.

Решение № 2595 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16919/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Газстроймонтаж" АД, участник в консорциум "Грех", чрез представител Борислав Любомиров Заков против решение № 1543 от 20.11.2013 г. по преписка № КЗК-1273/1282 от 2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството против решение № БТГ-РД-07-43Б/27.09.2013 г. на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят доводи за противоречие с материалния закон, допуснати нарушения на процесуалните правила и несъответствие с целта на закона. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - "Булгартрансгаз" АД в писмени бележки, подържани и в съдебно заседание взема становище за неоснователност на жалбата. "Хабау Хох - Унд Тийфбаугезелшафт" ООД, "ПППС Пайпланийн Системс" ООД и "Варна Про" АД, като участници в ДЗЗД "Хабау - ППС - Варна" не вземат становище по жалбата. Заинтересованите страни - "ВОДСТРОЙ 98", "Промишлено строителство - холдинг" ЕАД, "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, като участници в ДЗЗД "Едифико"; "ГЛАВБОЛГАРСТРОЙ" АД, "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД участник в ДЗЗД "ГБС - Трансгаз" и "Строймонтаж" ЕООД, като участници в ДЗЗД "ГБС - Трансгаз"; "Енергоремонт - Холдинг" АД, "Риск инженеринг" АД и "АТ Инженеринг 2000" ООД, като участници в Обединение "БТГАЗ ЕРА" ДЗЗД; "ЕНЕМОНА" АД и "Инфраструктурно строителство" ЕООД, участници в ДЗЗД "ЕНЕМОНА ИНФРАСТРУКТУРА" не вземат становища по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от ДЗЗД "Хабау-ППС-Варна", гр. София и Консорциум "ГРЕХ", гр. София срещу Решение № БТГ-РД-07-43 Б/27.09.2013 г. на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сключване на рамково споразумение за възлагане на обществени поръчки за изпълнение на обекти на "Булгартрансгаз" ЕАД, както следва: I-ва обособена позиция: Проектиране, изграждане, реконструкция и ремонт на линейни обекти и съоръжения към тях от газопреносната мрежа; II-ра обособена позиция: Проектиране, изграждане, реконструкция и ремонт на площадкови обекти, сграден фонд и прилежащите към тях технологични съоръжения и инфраструктура", открита с Решение № БТГ-РД-07-43 А от 21.12.2012 г. Консорциум "ГРЕХ" е обжалвал акта на възложителя излагайки като основно твърдение незаконосъобразно отстраняване от процедурата. Счита, че изложените мотиви в акта за неговото отстраняване са неоснователни. Констатираното от помощния орган на възложителя несъответствие на показателите за ценообразуване, които в крайна сметка дават стойността на предлаганата цена не представляват изменение на ценовата му оферта. Счита, че представените от него анализи в допълнително разяснение служат за негова вътрешна употреба и са предоставени на възложителя с оглед изпълнение на неговото искане за проверка дали съответните позиции от подадената оферта необходимите атрибути като материали и тяхното съдържание, а не как не как е разпределена цената в анализните цени. ДЗЗД "ХАБАУ-ППС-ВАРНА" е твърдяло незаконосъобразност на обжалваното решение посочвайки няколко възражения. На първо място възразява по отношение на получената от обединението комплексна оценка по всяка от обособените позиции, довела до класиране на дружеството на пето място. Жалбоподателят счита, че назначената от възложителя комисия неправилно е приложила при оценяването Техническия показател и по двата подпоказателя за представеното от него писмено "Предложение за изпълнение на поръчката", като е разгледала написаното без да има възможност реално да оцени качеството на представената информация. Определените от възложителя моменти, служещи за критерий са твърде абстрактни и позволяват, до голяма степен, възможност за вътрешна и субективна интерпретация на оценяващите спрямо възприетия текст. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че Решение № БТГ-РД-07-43 А от 21.12.2012 г. на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на рамково споразумение за възлагане на обществени поръчки за изпълнение на обекти на "Булгартрансгаз" ЕАД, както следва: I-ва обособена позиция: Проектиране, изграждане, реконструкция и ремонт на линейни обекти и съоръжения към тях от газопреносната мрежа; II-ра обособена позиция: Проектиране, изграждане, реконструкция и ремонт на площадкови обекти, сграден фонд и прилежащите към тях технологични съоръжения и инфраструктура". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, при следните показатели: Технически показатели - с тежест - 40; Търговски показатели - с тежест - 60. В раздел IV показатели за комплексна оценка, относителната им тежест и методика за оценка по обособените позиции за сключване на рамкови споразумения от документацията за участие в обжалваната обществена поръчка е записано, че: до оценка по съответната обособена позиция се допускат участници, които отговарят на горепосочените минимални изисквания за икономическо и финансово състояние, технически възможности и квалификация за конкретната обособена позиция. Критерият за оценка на офертите, който ще се прилага за сключване на рамковото споразумение при избор на изпълнител, е "Икономически най-изгодна оферта". Описан е в детайли начинът на формиране на комплексната оценка. Посочен е редът на класирането на офертите - по низходящ ред на получената комплексна оценка, като на първо място се класира офертата с най-висока комплексна оценка. Подробно от страна на възложителя са изброени показателите за определяне на комплексната оценка, както и точните указания за определяне на оценката по всеки показател, както по отношение на техническите предложения, така и по отношение на търговските предложения. В документацията е указано, че относителната тежест на всеки от показателите ще бъде определяна от Възложителя при провеждане на процедури въз основа на рамковото споразумение. В документацията за участие е заложено като задължително съдържание на Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", предложение за начина на изпълнение на поръчката (Техническо предложение) (Образец О2). Посочено е, че то се изготвя от участника по образец, в зависимост от обособената позиция, за която се участва и задължително следва да съдържа обяснителна записка с описано съдържание. В образец О3 за офериране на "Предлагана цена" - неразделна част от документацията за участие в обществената поръчка е възложителят е указал, че при формиране на цената за видовете строително-монтажни работи следва да бъдат използвани подробно изброени показатели за ценообразуване, като във връзка с предлаганата цена, следва да бъдат приложени и анализи на единичните цени от количествено-стойностната сметка, като се използват определените от възложителя показатели за ценообразуване. В образец О4 от възложителя са заложени в табличен вид - видовете работи и дейности земни работи по линейна част по обособена позиция № 1. Изискано е всички цени по отделните видове работи и дейности (подкритерии) в таблицата се посочват в лева без ДДС. Стойността на всеки подкритерий, предложена от участника се посочва с точност до два знака след десетичната запетая. В образец О5 под формата на таблици са указани видовете работи и дейности строително-монтажни работи по обособена позиция № 2. Посочено е, че всички цени по отделните видове работи и дейности (подкритерии) в таблицата се посочват в лева без ДДС. Стойността на всеки подкритерий, предложена от участника се посочва с точност до два знака след десетичната запетая. Със Заповед № БТГ-РД-09-11 от 26.02.2013 г. Изпълнителният директор на "Булгартрансгаз" ЕАД е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. В протокол № 1 е обективирана дейността на комисията по отваряне и разглеждане на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците в процедурата, като по отношение на участниците, в чиито оферти са констатирани определени нередовности, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е предоставена възможност за тяхното отстраняване. В протокол № 2 е отразена дейността на помощния орган при разглеждане на допълнително представените от участниците документи. След приключване на тази фаза от провеждане на процедурата, помощният орган на възложителя е преминал към проверка на документите, съдържащи се в пликове № 2 на участниците, които отговарят на критериите за подбор. Резултати от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател са подробно описани и представени в Приложение № 1, Приложение № 2 и Приложение № 3, които са неразделна част от протокол № 2. След преценка на участниците, отговарящи на предварително обявените условия и технически изисквания на възложителя и комисията, помощният орган на възложителя е допуснал участниците, чиито оферти отговарят на изискванията на възложителя за I-ва и II-ра обособени позиции до отваряне на плик № 3 "Предлагана цена". При детайлния преглед на представените ценови предложения, във връзка с изискванията на документацията заложени в образеца на Предложение за изпълнение на поръчката (Техническо предложение) - Образец О2, в проекта на договор и в образеца на "Предлагана цена" (Образец O3) и ценовите показатели съответно за I-ва обособена позиция в (Образец О4) и за II-ра обособена позиция в (Образец О5), поради възникнали въпроси по заявени от участниците данни в представените документи в плик № 3 "Предлагана цена" по I-ва и II-ра обособени позиции и при условията на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП, са поискани писмени разяснения от всички участници. В указаният от комисията срок, участниците са представили своите разяснения и документи. По отношение на участника ДЗЗД "ГРЕХ", гр. София, комисията е констатирала несъответствия и по двете обособени позиции, поради и което е приела, че представената от участника ДЗЗД оферта не съответства на изискванията на възложителя и е предложила да бъде отстранен от процедурата по I-ва и II-ра обособени позиции, на основание чл. 69, ал. 1 от ЗОП. С Решение № БТГ-РД-07-43 Б/27.09.2013 г. на Изпълнителният директор на "Булгартрансгаз" ЕАД на основание чл. 93в във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗОП и предвид получените протоколи от работата на назначената комисия и отразените в тях резултати от разглеждането, оценяването и класирането на подадените оферти по проведената процедура е обявено класирането на участниците по обособените позиции № 1 и № 2, както следва: по обособена позиция № 1: на първо място е класирано "Едифико", ДЗЗД, гр. София - 76.00, на второ Обединение "БТГАЗ ЕРА" ДЗЗД, гр. София - 75.84, на трето ДЗЗД "ГБС-Трансгаз", гр. София - 75.08, на четвърто място - ДЗЗД "ЕНЕМОНА ИНФРАСТРУКТУРА", гр. София - 62.30, на пето и шесто място съответно - Консорциум "ХАБАУ-ППС-ВАРНА", гр. София - 46.74 и Обединение "ХИДРО-ПЛАН-ИНЖЕНЕРИНГ", ДЗЗД, гр. Варна - 46.35; обособена позиция № 2: на първо място е класирано Обединение "БТГАЗ ЕРА" ДЗЗД, гр. София, получило 84.74, на второ място "Едифико", ДЗЗД, гр. София - 82.72, на трето, четвърто и пето място съответно - ДЗЗД "ГБС-Трансгаз", гр. София - 82.47, ДЗЗД "Енемона инфраструктура", гр. София и Консорциум "ХАБАУ-ППС-ВАРНА", гр. София - 47.67. За изпълнители на обществената поръчка, с които да бъдат сключени рамкови споразумения, са определени класираните на първите четири места участници, съгласно предварително обявения критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2. Със същото решение на са обявени отстранените от участие в открита процедура по ЗОП участници с подробни мотиви. При тези данни по преписката, включваща в пълнота и офертата на жалбоподателя ДЗЗД "ГРЕХ", КЗК е обсъдила възраженията му за незаконосъобразност на отстраняването. Приела е, че Консорциум "ГРЕХ" е представил анализи на отделни единични цени, както по отношение на I-ва, така и за II-ра обособена позиция, в които разяснения е заложил ценообразуващи елементи: допълнителни разходи - материали - 8%; механизация - 40%; труд - 100%; печалба - 20%, различни от първоначално представения образец № О3 от плик № 3 "Предлагана цена", представен и за двете обособени позиции, за които жалбоподателят е подал оферта, където жалбоподателят е оферирал като показател за ценообразуване - печалба в размер на 10% и доставно- складови разходи - 10%. Посочила е, че посоченото несъответствие, представлява недопустимо изменение на офертата на участника, в противоречие със забраната на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Приела е също така, че този порок в ценовото предложение на жалбоподателя и по двете обособени позиции не може да бъде санирано, доколкото се касае за информация съставляваща съдържанието на плик № 3, а волята на законодателя е недвусмислена в тази насока, доколкото офертното предложение на даден участник в пликове № 2 и 3 не може да бъде изменяно или допълвано с последващи, допълнително представени от този участник разяснения представено по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Предвид тези констатации е счела за безпредметно изясняването на основателността на останалите мотиви за отстраняването на Консорциум "ГРЕХ" . Счела е жалбата му срещу акта на възложителя за неоснователна и я е оставила без уважение. Като неоснователни са отхвърлени и възраженията на участника Консорциум "ХАБАУ-ППС-ВАРНА". Така постановеното решение е правилно. Жалбата пред Върховния административен съд, подадена от "Газстроймонтаж" АД, като участник в консорциум "ГРЕХ" е пълно копие на жалбата, подадена до КЗК, като единствено е променен обжалваният акт. Като допълнително възражение е въведено съществено нарушение на процесуалните правила и материалноправните норми на ЗОП. Твърди се, че обединението не е било редовно призовано за проведеното заседание по разглеждане на жалбата пред КЗК. Неоснователни са възраженията на дружеството, че посоченото несъответствие в показателите за ценообразуване, а именно - показването на отделните параметри по пера, които в крайна сметка дават стойността на предлаганата цена, не представлява изменение на представената ценова оферта, предвид обстоятелството, че визираните от възложителя показатели не променят стойността на предлаганите цени като крайна сума. Безспорно е по делото, че, показателите за ценообразуване формират стойността на предлаганата цена. Ето защо промяната на който и да е от показателите на ценообразуване, води до промяна стойността и на единичните цени. В своето ценово предложение в образец ОЗ, жалбоподателя и по двете обособени позиции е предложил показатели за ценообразуване, като е декларирал, че единичните цени се формират на база именно на тези показатели на ценообразуване. В представените разяснения обаче, участникът е извършил анализ на предложените единични цени при който при формирането на единичните цени е използвал показатели за ценообразуване, различни от предложените от него в Образец ОЗ и по двете обособени позиции. От приложената по делото възлагателна преписка Образец ОЗ, се установява, че по двете обособени позиции, в Показател за ценообразуване - "доставно-складови разходи" дружеството е предложило - 10%, в извършения анализ, представени с разяснение са заложени доставно-складови разходи - 8%. При показател ценообразуване - "печалба" в Образец ОЗ участникът е предложил - 10%, а в представеното впоследствие разяснение по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП и анализ на единичните цени са заложени 20% печалба. В случай на използване на показателите на ценообразуване, предложени от него в ценовото му предложение при формиране на единичните си цени, същият ще извърши промяна на стойността на тези цени - т. е. налице е изменение на ценовата оферта на жалбоподателя. Не се подкрепят от доказателствата по делото и твърденията, че възложителя в одобрената документация не е поставил изискване предложените единични цени да отговарят на определени параметри при ценообразуването. В Образец ОЗ "Предлагана цена" от страна на възложителя са поставени конкретни изисквания към предлаганите от участниците цени. Не могат да бъдат споделени и възраженията в жалбата, че представените от дружеството анализи "служат за вътрешна употреба". Тези анализи са представени в изискано от участника допълнително разяснение по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, поради и което представляват неразделна част от неговото ценово предложение. Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 2 от ЗОП възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Ето защо е недопустимо към рамковото споразумение, което възложителят би сключил с участника, да бъдат приложени документи съдържащи различни показатели за ценообразуване. Правилно и законосъобразно КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е констатирал, че посоченото несъответствие представлява изменение на офертата на участника, в противоречие със забраната на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, като този порок не може да бъде саниран, доколкото се касае до информация, съставляваща съдържанието на плик № 3. За пълнота на изложението настоящият състав на ВАС счита, че следва да бъдат разгледани и останалите възражения в жалбата, доколкото те са послужили като основания за отстраняването му от процедурата въпреки, че по тях няма произнасяне от страна на КЗК. Неоснователни са твърденията, че от страна на възложителя в документацията не са посочени "основни " и "неосновни" или"спомагателни" материали. С направено разяснение с писмо с рег. № БТГ-24-00-217 от 21.01.2013 г. по поставени въпроси с намера 18 и 19, възложителят е указал подробно за всяка от позициите включени в количествените сметки и по двете обособени позиции, какво следва да бъде оферирано в единичните цени за тези позиции. В отговор на въпрос 18 са указани позициите от образец О4 и 05, за които в единичните цени не трябва да се включват основни материали, оборудване, машини и съоръжения, а следва да се включат всички компоненти на спомагателните материали, необходимата механизация и труд за извършване на даден вид работа. В отговор на въпрос № 19 са указани позициите от Образец 04 и 05, за които в единичните цени е необходимо да се включват основните материали, оборудване, машини и съоръжения, както и всички компоненти на спомагателните материали, необходимата механизация и труд за извършване на дадения вид работа. Неоснователни са и възраженията, сочещи на съмнения по отношение на определените от възложителя критерии за окачествяване на материалите с твърдението, че в направеното разяснение възложителя не е посочил достатъчно ясно какво трябва да включват позициите. Съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 3 от ЗОП, направеното разяснение представлява неразделна част от документацията за участие. В този смисъл ако участникът е имал възражения и съмнения за липсата на критерии за окачествяване на материалите е имал възможността на обжалва решението за откриване на процедурата. Доколкото последният не се е възползвал от тази възможност, и решението за откриване на процедурата /респ. разяснението, като неразделна част от документацията/, като необжалван и влязъл в сила административен акт се ползва със стабилитет, недопустимо е в настоящето производство да се оспорват условията за провеждане на поръчката. Неоснователни са и твърденията на касатора за нередовното му призоваване за проведеното заседание пред КЗК. Видно от приложените по делото доказателства, за проведеното заседание жалбоподателят е призован на посочен от него факс при попълване образеца за участие в процедурата. На този факс е водена и цялата кореспонденция с участника в хода на процедурата. С оглед всичко изложено, настоящият състав на ВАС счита, че решението на възложителя е законосъобразно и като е счела жалбата срещу него за неоснователна, КЗК е постановила правилно решение. Подадената пред съда жалба срещу него на свой ред също е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,