Решение № 6468 от 16.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 854/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" срещу решение 25953 от 04.12.20204 г. по адм.д. 8795/2024 г. по описа на Административен съд София -град, с което е отхвърлена подадената от предприятието жалба срещу решение peг. ФК - 11/21.08.2024г., издадено от ръководителя на УО на Програма Транспортна свързаност 2021-2027, с което на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход финансиран от безвъзмездна финансова помощ по договор 111235/26.04.2024 г., за обособена позиция 6 с изпълнител ДЖИ ПИ ГРУП АД, на стойност 748 690,74 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага доводи, че първоинстанционният съд не е разгледал и представеното в производството Допълнително споразумение 1/30.07.24г. неразделна част от Договора, в което на основание чл.111, ал.5 и ал.7 от ЗОП (редакция, в сила от 01.01.24 г.) Изпълнителя предоставя на Възложителя гаранция в една от формите, посочени в чл.111, ал.5 при спазване ограниченията на чл.111, ал.7 от ЗОП за представяне на гаранция по чл.111, ал.5,т.З само когато стойността на авансово предоставените средства е равна или по - малка от 500 000, 00 лева

Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е прооцесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок.

Разгледана по същество е неоснователна.

Констатациите в административния акт са следните:

Констатация 1. Ограничителни условия или изисквания

В Раздел Ш. Правна, икономическа, финансова и техническа информация", III. 1) Условия за участие, т. III. 1 .3) Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка, в точка 3 възложителят е изискал: Участникът трябва да прилага системи за управление на качеството, като в т. III .1.2), Продължава от раздел ШЛ.З) Участникът трябва да има внедрена система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват на сертификация, включващ строителство на обекти/елементи от транспортната инфраструктура, като в т. ШЛ.З) след т. 3 е посочил, че: Акоучастникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор по т. 1 и2 се доказва от обединението участник, а по т. 3 от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора/документ за създаване на обединението.

Прието е, че прилагането на система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, както и притежаването на валиден сертификат, не произтича от нормативен или административен акт и за системата не се изисква специална регистрация, поради което възложителят неправомерно е ограничил участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, като е указал, че всяко от лицата, включени в обединението, доказват съответствието с поставените критериите за подбор, например: всяко от лицата, включени в обединението, трябва да имат внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2015 или еквивалент, с което се нарушава правото на свободно договаряне между участниците в конкретно обединение за изпълнение на дейностите по изпълнение на поръчката. Направен е извод, че посочено изискване представлява нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по договора за обществена поръчка.

Констатация 2: Ограничителни условия или изисквания

1.1 В Обявление за изменение или допълнителна информация (изпратено на 23.12.2022 г. и публикувано в РОП на 28.12.2022 г.), в Раздел VII.2) Текст за коригиране в оригиналното обявление (3)", в подраздел Да се чете и в Обявление за поръчка, с изх. ЖИ- 52711/14.12.2022 г., в Раздел VI.3) Допълнителна информация, към Гаранции и застрах.:: точка 2. Гаранц. за обезпечаване гаранционния срок в размер на 3%от стойността без ДДС на изпълн. СМР-в 1 от сл. форми: банкова гаранция или застраховка, както и в проекта на договор, общ за всички обособени позиции, в т.ч. и за обособена позиция 6, като част от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в раздел IV. ГАРАНЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ГАРАНЦИИ, в чл. 18, ал. 1 възложителя е записал: ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ обезпечава задълженията си за периода на гаранционна отговорност с представяне на гаранция в размер на 3 % (три процента) от стойността на договора, под формата на банкова гаранция или застраховка.

Прието е, че с посочено изискване възложителят ограничава участниците в обществената поръчка, както и определеният за изпълнител, да представят гаранция за авансово предоставени средства във форма, каквато възложителят е избрал - банкова гаранция, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция (посочени в чл. 111, ал. 5 от ЗОП), каквото право е предоставено на участника в чл. 111, ал. 7 от ЗОП. Прието е нарушение на чл.,111, ал. 7 във вр. с чл. 111, ал. 5 от ЗОП, нередност по т. 11, б.. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по договора за обществена поръчка.

1.2.В Обявление за изменение или допълнителна информация (изпратено на 23.12.2022 г. и публикувано в РОП на 28.12.2022 г.), в Раздел VH.2) Текст за коригиране в оригиналното обявление (3), в подраздел Да се чете и в Обявление за поръчка, с изх. ЖИ- 52711/14.12.2022 г., в Раздел VI.3) Допълнителна информация, към Гаранции и застрах.;: точка 4. Гаранция при предоставяне на авансово плащане - представя се като банкова гаранция в оригинал, както и в проекта на договор, общ за всички обособени позиции, в т.ч. и за обособена позиция 6, като част от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в раздел XX. ИЗМЕНЕНИЕ И ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ДОГОВОРА, в чл. 75, ал. 1, т. 3.5. възложителя е записал: Страните подписват допълнително споразумение за предоставяне на авансово плащане, след представяне от страна на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ на безусловна неотменяема банкова гаранция - в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100 % размера на исканото авансово плащане

Прието е, че възложителят ограничава участниците в обществената поръчка, както и определеният за изпълнител, да представят гаранция за авансово предоставени средства във форма, каквато възложителят е избрал - банкова гаранция, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция (посочени в чл. 111, ал. 5 от ЗОП), каквото право е предоставено на участника в чл. 111, ал. 7 от ЗОП.

1.3. В проекта на договора, част от документацията за обществената поръчка, в Раздел IV. ГАРАНЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ГАРАНЦИИ, рубрика Гаранции при извършване на окончателно плащане по реда на чл. 9, ал. 1, т.2, подт. 2.1, буква г и подт 2.2, буква г от договора, в чл. 17 възложителят е посочил: За извършване на окончателно плащане ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ представя безусловни, неотменяеми банкови гаранции - в оригинал, както следва:

Прието е, че възложителят ограничава участниците в обществената поръчка, както и определеният за изпълнител да представи гаранция за окончателно плащане във форма, каквато възложителят е избрал - банкова гаранция, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция (посочени в чл. 111, ал. 5 от ЗОП), каквото право е предоставено на участника в чл. 111, ал. 7 от ЗОП.

1.4.В Раздел IV. ГАРАНЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ГАРАНЦИИ, рубрика ,,Гаранции при извършване на окончателно плащане по реда на чл. 9, ал. 1, т. 2, подт. 2.1, буква г и подт. 2.2, буква г от договора, с чл. 17 възложителят е въвел нов за ЗОП вид гаранция - за извършване на окончателно плащане в противоречие с разпоредбите на чл. 111, ал. 1 на ЗОП, в който са посочени гаранции само - за изпълнение на договор и за авансово предоставени средства.

Прието е, че възложителят ограничава участниците в обществената поръчка, и задължава определеният за изпълнител да представя гаранции извън изрично посочените в Закона за обществените поръчки, в нарушение на чл. 111, ал. 1 от ЗОП, нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по договора за обществена поръчка.

По т. 2 като нарушение е прието, че възложителят задължава определения изпълнител да представи гаранции, които са извън посочените в обявлението за поръчката. Съгласно чл. 111, ал. 4 от ЗОП предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата.

В Обявление за поръчка, изх. ЖИ-52711/14.12.2022 г., изпратено и публикувано в РОП на 19.12.2022 г. и Обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено на 23.12.2022 г. и публикувано в РОП на 28.12.2022 г., в Раздел VII: Промени, в точка VII.2) Текст за коригиране в оригиналното обявление, номер на раздел VL3) (VI.3 Допълнителна информация), в подраздел Да се чете, възложителят е записал:

Гаранции и застрах.:

1. Гаранция за изпълн. в размер на 5%от Договорната цена. Гаранц. се предоставя от Изпълнителя на Възложителя в една от формите, посочени в чл.111,ал.5 от ЗОП.

1. Гаранц. за обезпечаване гаранционния срок в размер на 3%от стойността без ДДС на изпълн. СМР в 1 от сл. форми: банкова гаранция или застраховка.

1. Застрах. за конкретния Обект по чл. 173 ал. 2 от ЗУТ във форма: застраховка.

1. Гаранция при предоставяне на авансово плащане представя се като банкова гаранция в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100 %размера на исканото авансово плащане (с включен ДДС) Приу-ята на чл.11б,ал1,т.1 от ЗОП, може да се предостави авансово плащане до 10%от договорната цена без ДДС, след представяне на безусловна неотменяема банк. гаранция в оригинал, обезпечаваща аванс, плащане, покриваща 100%размера на исканото аван. плащане (с вкл.ДДС) и със срок на валидност до окончателното му възстановяване/приспадане

В проекта на договора, част от документацията за обществената поръчка, в Раздел IV. ГАРАНЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ГАРАНЦИИ, рубрика Гаранции при извършване на окончателно плащане по реда на чл. 9, ал. 1, т.2, подт. 2.1, буква г и подт 2.2, буква г от договора, възложителят е записал:

чл. 17. (1) За извършване на окончателно плащане ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ представя безусловни, неотменяеми банкови гаранции в оригинал, както следва:

1.1. Гаранция, обезпечаваща първата половина от окончателното плащане, в размер на 100% от дължимата сума, със срок на валидност предварително определен от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Гаранцията се поддържа валидна до 30 дни след издаване на последния констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение образец 15 без забележки) за всички етапи от разрешението за строеж (ако е приложимо).

1.2. Гаранция, обезпечаваща втората половина от окончателното плащане, в размер на 100% от дължимата сума, със срок на валидност предварително определен от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Гаранцията се поддържа валидна 30 дни след издаване на разрешение на ползване отДНСК. .

Адмнистративният съд е приел, че нарушението, описано в констатация 1 нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, въведените изисквания за прилагане на система за управление на качеството, не представляват нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП тъй като макар изискването за прилагане на система за управление на качеството да не е предвидено в нормативен акт или административен акт и за него не се изисква специална регистрация, то представлява критерий за подбор, свързан с професионална компетентност на изпълнителя в широк смисъл. В тези случаи законът допуска подобно изискване да се доказва от всеки от съответните членове на обединението, съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Такова уточнение се съдържа в направеното обявление и затова не може да се приеме, че е налице каквото и да било ограничително условие.

Съдът направил извод, че гаранционната отговорност е част от условията по изпълнението на договора, тя е предмет на този договор чл. 63 и следващия от него, и в този смисъл посочената гаранция представлява гаранция за изпълнение на договора. Съдът не приел възражението на жалбоподателя, че обсъжданата в т.1.2 на решението гаранция е вид гаранция, който не е уреден от ЗОП и респ. по отношение не нея правилата на ЗОП не се прилагат.

Приел за неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че предоставянето на аванс по договора е предвидено като изменение на договора и в тази връзка нормата на чл. 111, ал. 7 ЗОП е неприложима. Хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП не изключва приложението на чл. 111, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, а дава възможност за изменение на вече сключен договор за изпълнение, когато промяната е предвидена в документацията и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи и това не води до промяна на предмета на поръчката. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП се отнася до промяна на клаузи от договора, а не до промяна и съответно неприлагане на изричния законов текст на чл. 111, ал. 5 и ал. 7 ЗОП в условията за провеждане на откритата процедура, които следва да са съобразени с изискванията на ЗОП и задължителни за всички потенциални участници. Дори възложителят да е предвидил възможност за авансово плащане чрез изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, тази възможност не следва да засяга законосъобразността на условията на процедурата.

Съдът приел, че жалбоподателят чрез описаното от фактическа страна в решението по Констатация 2, т. 1.1 и т. 1.2 е извършил нарушение на чл. 111, ал. 7 във връзка с чл. 111, ал. 5 от ЗОП, когато е поставил условия по отношение на формата на исканата гаранция за обезпечаване на задълженията за периода на гаранционната отговорност и на исканата гаранцията за авансовото плащане, като по този начин е ограничил възможностите за участие в процедурата на потенциални участници.

Съдът приел, че описаното от фактическата страна в решението по констатация 2, т. 1.3 и т.1.4 не съставлява нарушение на чл. 111, ал. 1 от ЗОП, а нарушение на чл. 111, ал. 2 и чл. 111, ал. 7, във връзка с ал. 5 от закона, : Чрез т.нар. гаранция за извършване на окончателно плащане по същество се обезпечава изпълнението на договора и затова приел, че това е вид гаранция за изпълнение на договора, допустима на общо основание, за която важат правилата на чл. 111, ал. 2 и ал. 7 във връзка с ал. 5.

Приел, че описаното от фактическата страна в решението по констатация 2, т. 2 съставлява безспорно нарушение на чл. 111, ал. 4 от ЗОП, тъй като, т.нар. гаранции за първата и втората половина на окончателното плащане не са посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата по обществената поръчка.

Решението е правилно като резултат.

Относно Констатация 1, която административният съд приел, че не е налице не са изложени възражения от страна на ръководителя на управляващия орган.

Относно Констатация 2: Ограничителни условия или изисквания

По т. 1.1 от акта : Възложителят е предвидил, че ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ обезпечава задълженията си за периода на гаранционна отговорност с представяне на гаранция в размер на 3 % (три процента) от стойността на договора, под формата на банкова гаранция или застраховка. Съгласно чл. 111, ал. 11, изр. второ ЗОП, когато предметът на поръчката включва гаранционно поддържане, възложителят определя в проекта на договор каква част от гаранцията за изпълнение е предназначена за обезпечаване на гаранционното поддържане, следователно сумата за гаранцията за гаранционно поддържане е част от сумата за гаранцията за изпълнение. Обстоятелството, че в чл. 72 ППЗОП е предвидено, че за целите на предоставяне на информацията по чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗОП договорът за обществена поръчка се счита за изпълнен от извършването на последното действие, свързано с предоставяне на уговорения резултат, или от извършването на последното дължимо плащане в зависимост от това кое обстоятелство настъпва последно и в случаите, когато има гаранционен срок, той не се взема предвид, не води до друг извод.

УО е приел, че възложителят е избрал само банкова гаранция, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция, УО въпреки, е цитирал условието, не е посочил, че възложителят е избрал банкова гаранция и застраховка и че е ограничил възможността за представяне на парична суми като гаранция, с оглед на което фактическите констатации на административния орган са неточни и не може да се изисква да се коригират от съда. Следователно нарушението не е доказано.

По т. 1.2. Правилно е прието от съда, че хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП не изключва приложението на чл. 111, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и дори възложителят да е предвидил възможност за авансово плащане чрез изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, тази възможност не следва да засяга законосъобразността на условията на процедурата. Разпоредбата на чл. 111, ал. 7 ЗОП съгласно която гаранцията по ал. 5, т. 3 /застраховка/ може да се предостави когато стойността на авансово предоставените средства, съответно на гаранцията за изпълнение, е равна или по-малка от 500 000 лв. е приета след провеждане на процесната обществена поръчка. При авансово плащане не е логично да се изисква като гаранция парична сума, защото това би означавало да се намали авансовото плащане като сума. Следователно и това нарушение не е обосновано.

По т. 1.3. Прието е от административния орган, че изискването За извършване на окончателно плащане ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ представя безусловни, неотменяеми банкови гаранции е ограничително, тъй като възложителят е избрал - банкова гаранция, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция (посочени в чл. 111, ал. 5 от ЗОП), каквото право е предоставено на участника в чл. 111, ал. 7 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 111, ал. 7 ЗОП, съгласно която гаранцията по ал. 5, т. 3 /застраховка/ може да се предостави когато стойността на авансово предоставените средства, съответно на гаранцията за изпълнение, е равна или по-малка от 500 000 лв. е прието след провеждане на процесната обществена поръчка. Няма логика като гаранция за плащане да се изисква представяне на парична сума. Нарушението също не е обосновано.

По т. 1.4 правилно е прието от административния орган , че .в Раздел IV. ГАРАНЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ГАРАНЦИИ, рубрика ,,Гаранции при извършване на окончателно плащане по реда на чл. 9, ал. 1, т. 2, подт. 2.1, буква г и подт. 2.2, буква г от договора, с чл. 17 възложителят е въвел нов за ЗОП вид гаранция - за извършване на окончателно плащане в противоречие с разпоредбите на чл. 111, ал. 1 на ЗОП, в който са посочени гаранции само - за изпълнение на договор и за авансово предоставени средства. Още повече се изисква Гаранция, обезпечаваща първата половина от окончателното плащане и Гаранция, обезпечаваща втората половина от окончателното плащане, каквито няма предвидени в закона. Гаранцията за плащане на определена сума /дори предвидената в случая от възложителя за окончателно плащане/ е различна от гаранцията за изпълнение на договора, тъй като изпълнението от изпълнителя представлява извършване на СМР съобразно изискванията, а не плащане на парична сума.

Правилно е прието, че възложителят ограничава участниците в обществената поръчка и задължава определеният за изпълнител да представя гаранции извън изрично посочените в Закона за обществените поръчки, в нарушение на чл. 111, ал. 1 от ЗОП, нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по договора за обществена поръчка.

В този смисъл е и решението по адм.д. 958/2024 г. по описа на ВАС, на което се позовава жалбоподателя, в което е прието, че относно гаранцията за окончателно плащане административният орган и съдът правилно са приели, че поставеното изискване е в нарушение на чл. 111, ал.1 ЗОП, тъй като такъв вид гаранция не е предвиден в закона.

По т. 2. правилно е прието от УО и от съда, че е нарушена разпоредбата на чл. 111, ал. 4 от ЗОП съгласно която предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата. Няма спор,че в обявата не са посочени гаранциите предвидени в предварителния договор. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че чл.111, ал.4 ЗОП намира приложение към законово регламентираните гаранции изискуеми по ал.1 от същата разпоредба, а е неприложима към договорни гаранции.

С оглед на това обжалванато съдебно решение, с което е отхвърлена жалбата срещу определената финансова корекция по договора в размер на 5 % като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение които се определят в размер на 360 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение