Решение № 8582 от 14.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5559/2013 г.

Решение № 8582 от 14.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5559/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Саня-Атанас Атанасов", гр. Варна срещу решение № 234 от 13.03.2013 г., постановено по преписка № КЗК-149 от 15.02.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С него е оставена без уважение жалбата му срещу решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени. Касаторът претендира и присъждането на направените разноски. КЗК и възложителят - кметът на община Варна не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че при постановяване на решението си Комисията не е допуснала нарушенията, посочени в жалбата, съставляващи касационни основания за неговата отмяна. Прокурорът взема аргументирано становище по всеки един от наведените доводи в жалбата. Намира ги за неоснователни по изложените съображения. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: КЗК - орган по преразглеждането е бил сезиран с жалба срещу решение № 0207 от 21.01.2013 г. на кмета на община Варна, чрез управителя на ОП "Инвестиционна политика" при община Варна, действащ като възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на хранителни стоки, необходими за приготвяне на храна на децата, посещаващи детските ясли, детските кухни и яслените групи към ОДЗ-тата на територията на община Варна, финансирани от община Варна по обособени позиции". От приложените към административната преписка писмени доказателства Комисията е установила съдържанието на обжалваното решение, с което са били одобрени обявлението и документацията за участие - неразделна част от решението. От фактическа страна е посочила онези части от обявлението и документацията за участие в процедурата, които са били предмет на жалбата. Жалбата е била в два раздела. Първият от тях се състои от шест пункта, а вторият е срещу един от показателите в методиката. Органът по преразглеждането е разгледал в детайли всяко едно от твърденията в жалбата, като е изложил обосновани мотиви защо приема съответното твърдение за неоснователно. Като краен извод Комисията е приела, че в решението си за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят не е допуснал нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП, включително и по отделните текстове на специалния закон, поради което и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП е оставила жалбата без уважение. На основание чл. 122г, ал. 9 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 и 2 АПК и по аргумент на противното е оставила без уважение и искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба се съдържат същите оплаквания, както и в първоначалната жалба, но вече посочени като касационни основания за отмяна на решението. Направените оплаквания в касационната жалба са само срещу част от решението на органа по преразглеждането, посочени в четири пункта. На първо място в касационната жалба се твърди, че срокът на валидност на банковата гаранция е некоректно определен от страна на възложителя и е неясен, което е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП. Според касатора срокът за валидност на гаранцията за участие е бил неясно определен, с въведеното понятие "последна обявена дата за подаване на оферти". Твърдението е неоснователно. В раздел IV. 3. 4 от обявлението е посочен крайният срок за получаване на офертите за участие - 17:00 часа на 4.03.2013 г. В раздел III. 1.1, ал. 5, изречение последно, отново от обявлението, е въведено изискването срокът на валидност на банковата гаранция за участие да не бъде по-кратък от срока на валидност на офертата, а именно 150 календарни дни, считано от последната обявена дата за подаване на оферти. Така определеният краен срок за получаването на оферти за участие, който е начален за гаранцията за участие, в случай че е банкова, е в съответствие с чл. 58, ал. 1 и 2 ЗОП. Според законодателя срокът за валидност на офертите, който се определя в календарни дни, така както е определен от възложителя, е съответен на срока на валидност на банковата гаранция, който не трябва да е по-кратък от 150 дни. Няма пречка срокът на валидност на банковата гаранция да е и по-дълъг. Крайната дата за получаване на офертите е точно определена, поради което наведеният довод в касационната жалба е неоснователен. Касаторът сочи в жалбата си евентуална хипотеза, която би настъпила при спиране на процедурата в случай на подадена жалба срещу решението на възложителя за откриване на процедурата. Така евентуално сочената хипотеза може да се приеме като тази по чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП. При удължаването на срока за подаване на оферти се изготвя решение за промяна. Възможността за удължаването на срока за валидност на офертите и на гаранциите за участие може да се наложи и в друг случай, например при отмяна на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и връщане на процедурата от последното законосъобразно действие. Обстоятелството, че законодателят е предвидил такава възможност за удължаване на срока на валидност на офертите и на гаранциите за участие не може да се сочи като порок на решението на КЗК, а така също и на възложителя. Крайният срок за получаването на офертите е ясно и недвусмислено определен. Допуснатото различие в двете думи "подаване" и "получаване" на офертите, съпоставено и с документацията за участие, недвусмислено сочи за единствената крайна дата за получаване на офертите, която е една и съща както в обявлението, а така също и в документацията за участие. Вторият довод в касационната жалба, който повтаря твърденията и в първия довод за нарушаването на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП е относно изискването от възложителя за заверка на издадените удостоверения от съответните ОДБХ за съответствието на транспортните средства, чрез които ще се извършва доставката на групите храни по обособените позиции. Въведеното изискване дава възможност на възложителя да установи годността на транспортното средство и дали то отговаря на изискванията на Закона за храните, доколкото това е в правомощията на съответния административен орган. Въведеното изискване не е дискриминационно и не нарушава свободната и лоялна конкуренция. Поставената в касационната жалба теза в случай на съмнение от страна на помощния орган на възложителя, който може да използва възможността по чл. 68, ал. 11 ЗОП не може да бъде възприета. Касае се за извършването на административна услуга, което е правомощие на съответния орган, издаващ или заверяващ посоченото удостоверение, а не воля на трето лице. Третият довод в жалбата е относно въведеният с чл. 18 от проекта на договора размер на неустойката. Изложените съображения от органа по преразглеждането в тази му част от мотивите се споделят от настоящия състав. Проверката на КЗК е относно законосъобразността на документацията за участие, част от решението за откриването на процедурата и съответствието й с изискванията на специалния закон - ЗОП. Правилно КЗК е преценила, че контролът, който тя извършва е такъв за законосъобразност, а проектът на договора не противоречи на принципите и на императивни разпоредби от ЗОП. Наведеният довод за нарушаване на добрите нрави, неоснователно обогатяване от страна на възложителя при евентуалното прилагане на тази клауза от договора попада в обхвата на гражданското право. Страната по договора, която е заплатила прекомерно голяма неустойка спрямо претърпените вреди може да поиска от съда нейното намаляване. От изложеното следва, че наведеният довод е неоснователен. Последният довод в касационната жалба е относно неправилност на методиката за оценка на офертите по показателя "Предложение за изпълнение на поръчката". И по този довод, наведен в първоначалната жалба КЗК е изложила обосновани мотиви. В документацията за участие ясно е посочено, че срокът за реакция при предявени от възложителя рекламации по отношение на качеството и количеството на доставените хранителни продукти, започва да тече от момента на уведомяването и не следва да е повече от 90 минути. В методиката е посочена относителната тежест на този показател - 20 % в комплексната оценка, посочена е и формула, по която да се извърши оценяването по този показател, начален срок и време за реакция, определено в минути. Изкуствено въведените в касационната жалба понятия относно съдържанието на думата "реакция" са несъстоятелни и отново почиват на хипотетични предположения. Решението на КЗК и в тази му част е обосновано и законосъобразно. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а при постановяване на решението си органът по преразглеждането не е допуснал нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна, поради което то като обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение