Решение № 12817 от 29.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2937/2013 г.

Решение № 12817 от 29.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2937/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 13, ал. 7 ЗЕ във връзка с чл. 145-178 АПК. Образувано е по жалба на "Овергаз Запад" АД, гр. Кюстендил срещу решение № Ц-6 от 21.01.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР). С оспореното решение регулаторният орган е отказал да утвърди изменение на утвърдените цени на жалбоподателя с решение № Ц-01 от 18.01.2010 г. В жалбата се съдържа твърдение за нищожност на оспореното решение с позоваване на чл. 177, ал. 2 АПК и алтернативно - незаконосъобразност. Релевира се основание за отмяна по чл. 146, т. 3-5 АПК. По подробно изложените съображения жалбоподателят моли, съда да обяви за нищожно оспореното решение, алтернативно за незаконосъобразно, като върне отново преписката на ответната страна за решаване на въпроса по същество. Претендира присъждане на разноски, за които представя списък. Ответната страна - ДКЕВР, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Твърди, че тя е неоснователна, както и че обжалваното решение е законосъобразно. Позовава се на това, че ДКЕВР е действала при условията на оперативна самостоятелност. В последното съдебно заседание представя доказателства, като твърди, че жалбоподателят вече няма правен интерес от обжалване на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество и за основателна, по следните съображения: Между страните не се спори, че "Овергаз Запад" АД притежава лицензия за дейността "разпределение на природен газ" и лицензия за дейността "снабдяване с природен газ от краен снабдител". Не е спорно и обстоятелството, че с решение № Ц-01 от 18.01.2010 г. ДКЕВР е утвърдила цени на дружеството за пренос и снабдяване с природен газ за регулаторния период от 2009-2013 г. Това решение е било обжалвано от дружеството, но жалбата му е била оставена без уважение с решение № 6669 от 13.05.2011 г. по адм. д. № 2343/2010 г., което е оставено в сила с решение № 12874 от 11.10.2011 г. по адм. д. № 8647/2011 г. на петчленен състав на Върховния административен съд. Безспорно е между страните, че "Овергаз Запад" АД е подало заявление с вх. № Е-15-18-10 от 8.07.2011 г. до ДКЕВР за утвърждаване на актуализирани цени за пренос на природен газ по МГО, цени за разпределение на природен газ и цени за снабдяване с природен газ на потребителите за периода 2011-2013 г. По това заявление ДКЕВР не се е произнесла, поради което "Овергаз Запад" АД е обжалвало мълчаливия отказ, който с решение № 6738 от 14.05.2012 г. по адм. д. № 15176/2011 г. е отменен от тричленен състав. Решението му е потвърдено с решение № 12172 от 3.10.2012 г. по адм. д. № 8298/2012 г. на петчленен състав на Върховния административен съд. С решението си по съществото на спора, тричленният състав на Върховния административен съд е дал указания на ДКЕВР да се произнесе с изричен мотивиран акт, при спазване на процедурата, предвидена в чл. 25-33 от Наредба за регулиране на цените на природния газ (НРЦПГ), приета с ПМС № 131 от 15.06.2004 г., обн. в ДВ, бр. 55 от 25.06.2004 г., отменена с Наредба № 2 от 19.03.2013 г., обн. в ДВ, бр. 33 от 5.04.2013 г., но действала към момента на подаване на заявлението за утвърждаването на цени и формирането на мълчаливия отказ на регулаторния орган. В изпълнение на съдебното решение, ДКЕВР е разгледала отново подаденото заявление с вх. № Е-15-18-10 от 8.07.2011 г. Изискала е допълнителни данни от страна на "Овергаз Запад" АД, което ги е предоставило. Била е сформирана работна група, която е изготвила доклад до председателя на ДКЕВР с вх. № Е-Дц-30 от 18.01.2013 г. Този доклад е приет на закрито заседание, видно от извлечение от протокол № 7 от 21.01.2013 г., с т. 5 на което заседание е приет и проект за решение. Въз основа на него е прието и обжалваното решение № Ц-6 от 21.01.2013 г. От мотивите на взетото решение се установява, че на първо място подробно е разгледано съдебното решение на тричленния състав, с което е бил отменен мълчаливия отказ за произнасяне по заявлението за утвърждаване на актуализираните цени на "Овергаз Запад" АД, а след това и мотивите на решението на петчленния състав на Върховния административен съд, с което е оставено в сила решението на тричленния състав. На второ място ДКЕВР отново е разгледала предходното си решение № Ц-01 от 8.01.2010 г., обжалването му и резултатът от обжалването. На трето място регулаторният орган е разгледал подаденото заявление с вх. № Е-15-18-10 от 8.07.2011 г., допълнително представените и изискани справки и информация, като е направил извод, че включването на недовзетия приход за периода 2009-2010 г. е довело до изменението на цените за пренос на природен газ през ГМО, цени за разпределение на природен газ и за снабдяване с природен газ за периода 2011-2013 г. от 0% до +9,97% за второто заявление спрямо първото. ДКЕВР е съобразила диспозитивния характер на нормата на чл. 4, ал. 3 НРЦПГ, обстоятелството, че исканата корекция на утвърдените с решение № Ц-01 от 18.01.2010 г. цени с недовзет приход, би довела до увеличаване на цените за крайните потребители и с оглед на спазване на една от основните цели на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЕ - създаване на предпоставки за енергийни доставки при минимални разходи и при съблюдаване на принципа за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и на потребителите (чл. 23, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 31 ЗЕ), ДКЕВР е отказала да утвърди изменение на утвърдените цени, поискани със заявлението от 8.07.2011 г. Постановеното решение е взето от компетентен орган при спазване на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК, поради което то не е нищожно, каквито са доводите, релевирани в жалбата. Решението е постановено в изпълнение на посочените съдебни решения, с които е отменен мълчаливия отказ на ДКЕВР по подаденото заявление от 8.07. 2011 г. Дадените указания са частично изпълнени, поради което не е налице хипотезата на чл. 177, ал. 2 АПК, за да се обяви оспореното решение за нищожно. Решението обаче е взето при допуснато съществено нарушение на административно производствените правила, тъй като от приложените доказателства е видно, че не е спазено изискването на чл. 28 НРЦПГ- комисията да насрочи открито заседание, дата и час за обсъждане на приетия доклад - чл. 28, ал. 1 и 3. Допуснато е и нарушение на ал. 4 от същия член, защото докладът не е обсъден с "Овергаз Запад" АД, не му е дадена възможност да представи писмено становище и писмена обосновка на евентуално направените възражения. Допуснатото нарушение на чл. 28 НРЦПГ е съществено, защото е лишило дружеството от възможност да направи възражения, които да обоснове, включително и да се защити. Освен това ДКЕВР е нарушила и процедурата предвидена в чл. 31 НРЦПГ - не е проведено обществено обсъждане, като едва след него на закрито заседание се приема проекта на решението. Оспореното решение е взето при допуснато нарушение и на материалния закон. Както вече се посочи, административното правоотношение се урежда по реда на отменената НРЦПГ, от Указанията на ДКЕВР за образуване на цените за пренос на природен газ през газоразпределителните мрежи и за снабдяване с природен газ от краен снабдител при регулиране на газоразпределителните дружества чрез метода "Горна граница на цени", приети с т. 8 по протоколно решение № 11 от 24.01.2008 г. и Методика за коригиране на утвърдените цени, приета по т. 7 от протоколно решение № 12 от 24.01.2011 г. на ДКЕВР. Безспорно е, че относно "Овергаз Запад" АД е приложим метода на ценово регулиране чрез "Горна граница на цени" - чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" НРЦПГ, според който ДКЕВР утвърждава необходимите приходи на енергийно предприятие за първата година от регулаторния период и ги изменя в края на всяка година по посочената в нормата формула. Част от нея е "И"- индекс на инфлация за предходен отчетен период съобразно нейното влияние върху разходите на предприятието и "Х"- коефициент за подобряване на ефективността. В допълнение към корекцията с инфлация и коефициент за подобряване на ефективността, цените се коригират в намаление при неизпълнение на целевите показатели за качество (чл. 4, ал. 2 НРЦПГ), а също може да бъде отчетено наличието на надвзет/недовзет приход - чл. 4, ал. 3 НРЦПГ. В заключението на приетата съдебно-счетоводна експертиза вещото лице е посочило, че утвърдените цени на "Овергаз Запад" АД с решение № Ц-01 от 18.01.2010 г. за пренос на природен газ, за снабдяване и за присъединяване на потребители, считано от 1.02.2010 г. са за регулаторния период 2009-2013 г. При прогнозирането на разходите по години не се отчита очакваната инфлация - т. 25 от Указанията, приети с т. 8 по протоколно решение № 11 на ДКЕВР, тъй като методът на регулиране чрез стимули предвижда на всяка година от регулаторния период цените да се коригират с влиянието на инфлацията върху разходите, намалено с коефициента за подобряване на ефективността. Дружеството е подало заявление за актуализиране на утвърдените му цени на 8.07.2011 г., когато са били изтекли два годишни периода от регулаторния период - отчетени 2009 г. и 2010 г. и един пълен годишен период от датата на приема не решение № Ц-01 от 2010 г. Според заключението на вещото лице в оспореното решение № Ц-6 от 21.01.2013 г. не е записан конкретен размер на инфлацията, а е коректно той да бъде взет предвид (според НСИ инфлацията за 2009 г. е 2,8%, а за 2010 г. - 2,4%). Вещото лице сочи освен това, че в оспореното решение не е взет предвид и коефициента за подобряване на ефективността - "Х", тъй като такъв не може да се установи от представените материали, нито в доклада на комисията, нито в решението. Следователно от отговорите на вещото лице по поставените задачи № 3 и 4 може да се направи извод, че с оспореното решение не е направено изменение на цената за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа и за снабдяване с природен газ от краен снабдител от момента на издаване на решението от 18.01.2010 г. От заключението на вещото лице се установява освен това, че "Овергаз Запад" АД има недовзет приход още от 2009 г., а така също и за 2010 г. - отговор на задача № 4.1. При това фактическо установяване се налага правният извод, че ДКЕВР е нарушила изискването на т. 42, т. 43 и 44 от Указанията, приети от нея с т. 8 по протоколно решение № 11 от 24.01.2008 г. Според посочените точки от Указанията цените за пренос на природен газ през газоразпределителните мрежи и снабдяване с природен газ подлежат на корекции от комисията за всеки следващ ценови период след първия регулаторен период. Комисията коригира цените чрез индекс на инфлация (И) за предходен отчетен период, съобразно нейното влияние върху разходите и коефициента за подобряване на ефективността (Х). С оспореното решение Ц - 6 ДКЕВР е отказала да измени цените като се е позовала на оперативната си самостоятелност при вземане на решение относно правомощието си по чл. 4, ал. 3 НРЦПГ, но в него не е обосновано защо не е взето решение за изменението на цената с индексите "И" и "Х". При вземането на решение в условията на оперативна самостоятелност административният орган следва да обоснове причините, мотивите за избора си, за де може да се провери законосъобразността на направения избор. В конкретния случай обосновката е с мотива, че с включването на недовзетия приход в цената, ще се наруши баланса между интересите на енергийното предприятие и на потребителите - чл. 23, ал. 1, т. 2 (в редакцията на нормата преди изменението й) във връзка с чл. 31 ЗЕ. Несъмнено, че с отказа за изменението на предлаганата цена от страна на "Овергаз Запад" АД, което ще рефлектира и върху цената на потребителите, ще се защитят техните интереси. Но липсва мотивация относно интересите на енергийното предприятие, за тях няма нито един ред. ДКЕВР е длъжна при спазването на принципа в чл. 23, ал. 1, т. 2 ЗЕ (в релевантната му редакция) - принципа за осигуряване на баланс, в мотивите на акта си да установи, обсъди и направи съответните правни изводи за интересите и на двете страни-енергийното предприятие и потребителите. Липсата на такава преценка при упражняване на оперативната самостоятелност от регулаторния орган води до извод за превратно упражняване на власт. Констатираните нарушения от ДКЕВР при взетото решение водят до извод за неговата отмяна. Решението следва да се отмени, като преписката се върне обратно на регулаторния орган, който да се произнесе по подаденото заявление от "Овергаз Запада" АД с вх. № Е-15-18-10 от 8.07.2011 г. при спазване на ЗЕ и действалите подзаконови нормативни актове, приети от регулаторния орган, уреждащи тази материя. Процесуалният представител на ДКЕВР прави възражение за липсата на правен интерес от поддържане на жалбата. То е обосновано с представения препис от подаденото заявление от енергийното предприятие за утвърждаване на цени с вх. № Е-15-18-2 от 15.01.2014 г., в което са посочени същите цени, каквито са били утвърдени с решение № Ц-01 от 18.01.2010 г. Възражението е неоснователно, защото се касае за друг ценови период, за друг регулаторен преглед и подаденото заявление е въз основа на нов подзаконов нормативен акт - Наредба № 2 от 19.03.2013 г. за регулиране на цените на природния газ, обн. в ДВ, бр. 33 от 5.04.2013 г. в сила от същата дата. Направеното искане от процесуалния представител на "Овергаз Запад" АД за присъждане на направените разноски е основателно и следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 1 АПК. ДКЕВР ще следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя направените разноски в размер на 850 лв., от които 50 лв. за държавна такса, 500 лв. възнаграждение за вещо лице и 300 лв. юрисконсултско възнаграждение определено по реда на § 1 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 173, ал. 2 във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение