Решение № 7273 от 2.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1182/2010 г.

Решение № 7273 от 2.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1182/2010 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Болкан Релакс" ООД, гр. Трявна, представлявано от Петър Василев срещу решение № 529 от 9.12.2009 г., постановено по адм. дело № 544 по описа за 2009 г. на Административен съд В. Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 070900059 от 8.5.2009 г. на ТД на НАП Габрово, потвърден с решение № 261 от 25.6.2009 г. на директора на Д"ОУИ" В. Търново при ЦУ на НАП относно отказано право на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС за данъчен период на м. 10.2008 г. Развива подробни съображения в касационната жалба и представена по делото писмена защита. Претендира отмяна на съдебното решение и постановяване на решение по същество, с което се отмени ревизионния акт и потвърждаващото го решение и се присъдят направените по делото разноски. Ответникът по така подадената касационна жалба - директор на Д"ОУИ" В. Търново при ЦУ на НАП я оспорва в подаден отговор от 18.1.2010 г. Счита, че е неоснователна и следва да бъде отхвърлена, решението като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол пред първата инстанция е бил РА № 070900059 от 8.5.2009 г. на ТД на НАП Габрово, потвърден с решение № 261 от 25.6.2009 г. на директора на Д"ОУИ" В. Търново при ЦУ на НАП относно отказано право на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС за данъчен период на м. 10.2008 г. по фактура, издадена от "В и М" ООД. За да отхвърли жалбата съда е приел в пространни мотиви, че въпреки събраните по делото доказателства, не се доказва реалност на доставката по процесната фактура, поради което за получателя по нея не възниквало право на данъчен кредит и правилно органите по приходите са се позовали на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, действащ след 1.1.2007 г. Решението е неправилно, поставено е при неправилно преценена фактическа обстановка и незаконосъобразни изводи. Съдът изцяло е повторил доводите на органите по приходите, изложени в решението на Д"ОУИ", като е посочил, че протоколът за прихващане и тристранното споразумение са "безпредметни". Не е обсъдил надлежно уговорките в сключените договори, нотариалните актове, извършените безспорно плащания и счетоводното отразяване на всички суми, редовността на счетоводствата, доказателствата за действително извършване на строително-монтажните работи, предмет на споразумението между страните и т. н. Поради което следва да се има предвид следното: Ревизионният акт е издаден след извършване на данъчна ревизия във връзка с деклариран от дружеството ДДС за възстановяване. Отказано е право на данъчен кредит за м. 10.2008 г. в размер на 36875 лв. по фактура № 58 от 31.10.2008 г., издадена от "В и М" ООД с предмет, посочен в нея - за строителство и споразумение за заместване на страна по договор. Установени са са следните факти и обстоятелства по делото: Физическите лица Христо Николов Момчев и Кунка Савова Момчева са притежавали в условията на СИО дворно място в гр. Трявна с площ от 463 кв. м. На 20.5.2005 г. те са сключили договор за извършване на строителство с "В и М" ООД, като те са бил в качеството на "Възложител", а "В и М" ООД са в качеството на "Изпълнител". Предметът на договора е определен в чл. 1 от него - възлага се изпълнение с риск за изпълнителя, но срещу възнаграждение, със собствени материали, качествено и в срок да извърши строително-монтажни работи за обект, предвиден за изграждане съгласно разрешение за строеж № 25 от 17.5.2005 г. на община Трявна, който обект се намира в собствено на Възложителя дворно място, цялото от 463 кв. м. в с. гр. на ул. "Ангел Кънчев" № 40, представляващ урегулиран поземлен имот IХ-116 в кв. 46 по плана на гр. Трявна. Обектът представлява сграда - Разширение за хотел "Фамилия" с обща РЗП от 716,11 кв. м., състояща се от кухненски бокс, клуб-ресторант, първи хотелски етаж, втори хотелски етаж и аптека. С изрично отбелязване е посочено, че настоящият договор влиза в сила от деня на сключването му и срокът за цялостното извършване на договорените СМР на обекта и въвеждане в експлоатация на сградата е 36 месеца, считано от датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво от компетентния административен орган. Изключително подробно в договора са уредени правата и задълженията съответно на възложителя и изпълнителя. В раздел IV от договора е уреден въпроса с цената. Възложителят е длъжен да заплати на Изпълнителя цена по договора, определена като 221250,00 лв. с включен ДДС, която била окончателна и подлежала на промяна. Плащането обаче е предвидено по следния начин - или 221250 лв. платими по банков път или в брой, в срок най-късно до три месеца от датата на издаване на удостоверение за въвеждане на сградата в експлоатация или - чрез прехвърляне с договор за покупко-продажба на Изпълнителя или посочено от него трето лице на правото на собственост върху собствени на Възложителя идеални части от построеното, което е описано много подробно в чл. 15.1.2 от договора. Посочено е, че сделката по тази точка следва да бъде подписана между страните отново в срок до 3 месеца от издаване на удостоверението. Въведено е и задължение в т. 16 от договора, че Възложителят / вписано е като Възложителите/ са длъжни да укажат с писмено уведомление до изпълнителя избрания от тях начин на заплащане на цената по договора. Уговорени са и неустойки. Всички клаузи по този договор обвързват страните и им възлагат задължения по всички правила на ЗЗД, които клаузи следва да бъдат изпълнени. Няма спор, че дружеството "В и М" ООД, което се признава и от органите по приходите в техните актове, е изпълнило задълженията си по договора за строителство, в резултат на което на 9.7.2008 г. от РДНС Габрово е издадено Разрешение за ползване № ДК-07-27 от същата дата на "Разширение на хотел Фамилия с клуб ресторант и аптека". Именно въз основа на клауза по т. 16 от договора на 10.7.2008 г. Момчеви /Възложител по договор за строителство/ изпращат уведомление до дружеството "В и М" ООД като посочват избрания от тях начин за заплащане на извършеното строителство, което безспорно е направено, чрез прехвърляне на собствеността върху 5/7 ид. части от построените обекти. На същата дата управителя на дружеството е заявил изрично, и това също не се оспорва, че е съгласен с предложения му начин на разплащане, при което е и съставен протокол между двете страни по договора за строителство, който е наречен "Протокол за прихващане", по който физическите лица и "В и М" ООД си прихващат взаимни задължения. На същата дата между Момчеви като насрещна страна, "В и М" ООД като прехвърлител и касатора "Болкан релакс" ООД в качеството му на поемател е сключено тристранно споразумение за заместване на страна по договор, съгласно което - т. 1 Прехвърлителят прехвърля, а поемателя поема правата и задълженията, които произтичат от договор за строителство от 20.5.205 г., включен между прехвърлителя "В и М" ООД и насрещна страна, но при определени условия. Съгласно чл. 2 от това Споразумение прехвърлителят прехвърля, а поемателя поема правата и задълженията, които произтичат от договора за строителство от 20.5.2005 г., сключени между физическите лица и "В и М" ООД. В чл. 2, ал. 1 от това споразумение е визирано, че поемателя придобива всички вземания, които прехвърлителя има съгласно посочения договор и протокол, като вземанията преминават в патримониума на поемателя заедно с обезпеченията или другите им принадлежности. В чл. 3, ал. 1 е посочено, че той / поемателя/ замества прехвърлителя във всичките му задължения към насрещната страна, в чл. 5, ал. 1 пък е предвидено, че за прехвърлянето на правата и задълженията, предмет на това споразумение, поемателя се задължава да заплати на прехвърлителя цена в размер на 221250 лв., представляващи себестойност на СМР. В същото споразумение в чл. 6, ал. 1 насрещната страна / или физическите лица/ се задължава в срок до 29.8.2008 г. да прехвърли на Поемателя правото на собственост на имотите, предвидени да станат собственост на изпълнителя по договора за строителство и протокол за прихващане, както и уведомление. С нотариален акт № 149 от 29.8.2008 г., по нот. дело № 499 от 2008 г., том. III физическите лица са продали на дружеството "Болкан релакс" ООД 5/7 ид. части от новопостроения обект, . т. е. изпълнили са задължението си по споразумението. В резултат на всички тези уговорки, е издадена фактура от "В и М" ООД на "Болкан Релакс" ООД и става ясно, че сумата, която е представлявала строително-монтажните работи по обектите, и е трябвало да бъде изплатена на първото дружество от физическите лица е действително изплатена от второто дружеството. Именно за ДДС по тази фактура се спори и се твърди, че същата е без основание. Този извод не може да бъде споделен, както и изводите на първата инстанция, че споразумението и протокола са безпредметни. Употребата на този израз " безпредметни" повелява, сключените между страните договор, споразумение, протокол и т. н. да нямат предмет. В случая това не е така. Всички сключени двустранни и тристранни споразумения, под различна форма са изключително подробни. Тристранното споразумение урежда в детайли поемането на правата и задълженията, произтичащи от договора за строителството. Като именно в основата на този договор се крие и възможността на възложителите, като физически лица да изберат начина си на заплащане на извършените от изпълнителя строително-монтажни работи. И то при изрично негово съгласие. Няма пречка задълженията на едно лице да бъдат поети от друго лице, както в случая е станало - задълженията на физическите лица, изразяващи се в такива за заплащане на извършена услуга / за която не се спори, че е извършена/, да бъдат прехвърлени на трети лица, които да изпълнят задълженията за заплащане на цената, и те пък от своя страна да получат собствеността върху имота. Представен е и договор за сътрудничество от 20.6.2008 г. между "В и М" ООД и "Болкан Релакс" ООД, където уреждат правата и задълженията на страните по осигуряване на изпълнение на строежа и отделните видове СМР, системен контрол на обекта на страна на първия и т. н., да организира извършването на СМР-предмет на договора в срок и при спазване на необходимата технологична последователност, проектните предписания и т. н., осигуряване на достъп и възможност за проверки от контролните органи, да се осигури квалифицирано техническо ръководство. Който договор пък означава ангажираност на третата страна, извън страните по договора за строителство, с прякото изпълнение на СМР, макар и същите споразумени от физическите лица. В допълнение трябва да се има предвид и, че именно като собственици на имота - 5/7 ид. части от същия по съставен нотариален акт, дружеството "Болкан релакс" ООД се явява и получател по доставка на строително-монтажни работи по обекта, изпълнени от "В и М" ООД, макар и уговорени от физическите лица. "Болкан релакс" получава 5/7 ид. части от имота, дружеството "В и М" ООД - сумата, уговорена в договора, а физическите лица запазват правата си върху 2/7 ид. части от имота - клуб ресторант, кухненски бокс, два етажа хотелска част, както и собствеността върху аптеката, поради което и не може да се приеме, че е налице сделка за вземания / същата посочена като освободена доставка/, както е посочено в решението на директора на Д"ОУИ". Именно в тази връзка са и представените два броя договори за наем. Претенцията на касатора за приспадане на данъчен кредит е именно върху сделката за заплащане на извършени от "В и М" ООД строително-монтажни работи, които са действително извършени, което се признава дори от органите по приходите. Предвид всички тези данни не може да се приеме приложение на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и не се признае право на приспадане на данъчен кредит в размер на 36875 лв. Само за пълнота следва да се отбележи, че в нито едно от съдебните заседания не са оспорени нито договора за строителство, нито протокола, нито тристранното споразумение, нито изобщо събраните данни, с изключение на последно представени писмени доказателства, по които е работило вещото лице и то оспорването е само в контекста на цялостната преценка на събраните данни. По делото е изготвена и експертиза, която дава много подробно заключение относно спазването на правилата при счетоводното отчитане на двете дружества, но това само допълва събраните доказателства, не е основно, тъй като спора е относно реалност на доставката между двете дружества. Няма спор нито, че СМР са извършени, нито, че обекта е готов и се ползва, видно от дадените разрешения. Всичко се свежда до неправилната преценка на тристранното споразумение между страните, както се посочи по-горе. Решението като неправилно следва да бъде отменено. Не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да налагат връщане на делото за ново разглеждане, поради което няма пречка да бъде постановено решение по същество като се отмени ревизионния акт. На касатора се следва разноски за двете инстанции общо в размер на 6445 лв., представляващи държавни такси, възнаграждение за вещо лице и адвокатско възнаграждение за двете инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение