Решение № 3939 от 24.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11926/2009 г.

Решение № 3939 от 24.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11926/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на Георги Маринов, като управител и законен представител на "Инфонотари" ЕАД, гр. София срещу решение № 786 от 28.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) постановено по преписка № 488/2009 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата подадена срещу решение № РД-15-31 от 29.05.2009 г. на директора на Националната здравноосигурителна каса (НЗОК), постановено с правно основание в чл. 1, ал. 2, т. 3, чл. 3, ал. 2 и чл. 5, ал. 1, т. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП). В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира довод за допуснато нарушение на материалния закон и неговата цел. По изложените съображения в нея и в представените писмени бележки се моли, решението да се отмени, като се реши спора по същество. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна, чрез процесуалния си представител е изпратила писмени бележки, в които се съдържа становище за неоснователност на жалбата и законосъобразност на обжалваното решение. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: "Инфонотари" ЕАД е обжалвало решение № РД-15-31 от 29.05.2009 г. на директора на НЗОК, с което е открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет: "Разработване и внедряване на система/инфраструктура на публични ключове (PKI) за нуждите на НЗОК". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В жалбата против това решение са развити три групи доводи: пороци относно възложителя, пороци относно кандидатите, участниците и изпълнителите и пороци в техническите условия и спецификации. КЗК като е обсъдила становищата на страните, ведно с писмените доказателства - решението, обявлението и документацията за участие е направила следните изводи: По първата група пороци относно възложителя е приела, че с реализирането на предмета на малката обществена поръчка за НЗОК ще възникне задължение за регистрацията й като доставчик на удостоверителни услуги в Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), след доказване изпълнението на изискванията на чл. 21, ал. 1, т. 1, 3 и 4 от Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП). По следващото възражение от тази група, че в бюджета на НЗОК не са предвидени пера към които биха се отнесли разходите за тези дейности е направен извод, аргументиран с чл. 24, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 23, ал. 2 от Закона за здравното осигуряване (ЗЗО), според които НЗОК може да разходва средства от бюджета си за други разходи, които са свързани с дейността й по чл. 7, ал. 1, т. 12 от Правилника за устройството и дейността на НЗОК. По втората група пороци относно кандидатите, твърдението за нарушение на ЗЗК е възприето като неотносимо към спора, тъй като е неприложимо в производството по реда на ЗОП. Твърдението, че процедурата не следва да се провежда по реда на НВМОП, а по реда на наредбата, издадена в изпълнение на чл. 13, ал. 2 ЗОП е съобразено с реализирането на предмета на обществената поръчка, който е свързан с регистрирането на НЗОК като доставчик на удостоверителни услуги. В случай, че такава регистрация бъде извършена, то възложителят ще бъде задължен да издава удостоверение по искане на всяко физическо и юридическо лице, което е за нуждите на НЗОК. Дейността на НЗОК, която осъществява задължителното здравно осигуряване разполага с лични данни за здравноосигурените лица, които са гарантирани със Закона за защита на личните данни, а с цел запазване на конфиденциалността им възложителят е поставил изискване към участниците за определено ниво на достъп до класифицирана информация, поради което правилно е избран реда за провеждането на процедурата. Третата група възражения относно изискванията за техническите възможности и квалификация на участниците, тяхното доказване и минималните изисквания са насочени срещу раздел III. 2.3 - Технически възможности, изискуеми документи и информация и минималните изисквания, от обявлението за обществената поръчка и съответната им част - т. 3.2.5.1 и сл. от документацията за участие - "Указания за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка", в частта на т. 3 "Подготовка на офертите", а именно: списък на договорите с предмет сходен с обекта на обществената поръчка, изпълнени през последните 3 години от участника ...; доказване от участника на опита си в преноса на база лични данни по собствени комуникационни връзки на територията на цялата страна, но задължително между 28-те областни града; изискването за представяне на валиден сертификат по ISO 9001:2000, който да включва изрично дейности по изработката на специализиран софтуер, съхранение и защита на база данни, проектиране и изграждане на комуникационни мрежи, сервиз на компютърна и комуникационна техника както и сертификат или заверено копие на сертификат или писмо, че участникът е в процедура на сертифициране за сертификати ISO 27001:2005 и ISO 20 000:2005; участникът да докаже, че е получил право за работа с лични данни и право за работа с класифицирана информация с ниво на секретност "Поверително" в поне един подобен проект (електронен здравен портал, електронна здравна карта и електронен здравен запис) и това, че към момента на подаването на офертата участникът следва да разполага най-малко с пет квалифицирани специалисти за изпълнение на предмета на поръчката. Сертификатите следва да бъдат: а) А+ сертификат - поне пет души; б) Microsoft-поне четирима души с МСSЕ; в) Oracle АС- поне четирима души и поне един човек с Oracle Certified Professional; г) Cisco сертификати-поне пет души. Срещу така поставените изисквания за технически възможности и квалификация са направени възражения за неяснота на крайния потребител на удостоверителните услуги, целта, за която ще се използва придобитият продукт, неяснота относно договорите, които трябва да е изпълнил участникът и какво сходство ще бъде оценявано от възложителя. Твърдяло се е, че никой от регистрираните от КРС доставчици на удостоверителни услуги не притежава и не оперира собствена комуникационна инфраструктура за пренос на лични данни, а изискването за различните сертификати поставяло участниците в неравностойно положение и пр. По тази група възражения КЗК е приела, че въведените изисквания от възложителя са с цел изборът на изпълнител с необходимия опит в тази област, което гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. НЗОК разполага със собствена VPN мрежа в 28-те областни центъра в страната, поради което въведеното изискване за опита в преноса на база лични данни по собствени комуникационни връзки на територията на страната е съответно на въведеното изискване. Изискването към специалистите с опит и представянето на копия от сертификатите е в съответствие с качественото изпълнение на предмета на поръчката. Последното твърдение на жалбоподателя относно незаконосъобразността на обжалваното решение, което е постановено преди влизането в сила на решението, с което е прекратена предходно обявена процедура със сходен предмет е възприето като неоснователно, с позоваване на решенията на възложителя и датите на тяхното постановяване. Като краен извод, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна. Подадената жалба почти дословно повтаря първоначалната, като отново се правят същите твърдения за незаконосъобразност. Първият довод в нея е, че КЗК неправилно е преценила срока на обжалване на решението. Принципът е, когато се обжалва решението и обявлението, които са публикувани в електронната страница на ДВ, срокът по чл. 120 ЗОП тече от момента на публикуването. Когато се обжалват изисквания, които не са публикувани, а се съдържат в документацията за участие - срокът тече от момента на закупуване на документацията. Началото на срока се доказва с платежния документ за закупуването й. Възражението в конкретния случай не се отразява на процесуалното право на защита на жалбоподателя, защото жалбата му е разгледана по същество. Твърдението, че процедурата не следва да се провежда по реда на НВМОП, тъй като е поставено изискване към участникът да докаже, че е получил право за работа с база лични данни и право за работа с ниво "поверително" в поне един подобен проект, като се аргументира с чл. 28, ал. 2, т. 3 ЗЗКИ не може да бъде споделено. Информацията се класифицира като държавна тайна с гриф "поверително", когато нерегламентиран достъп би застрашил суверенитета, независимостта или териториалната цялост на Република България или нейната външна политика и международни отношения, свързани с националната сигурност, или би могъл да създаде опасност от възникване на вреди, или да причини такива вреди в областта на националната сигурност, отбраната, външната политика или защитата на конституционно установения ред. Изпълнението на предмета на поръчката би довело до регистрирането в КРС на възложителя като доставчик на удостоверителни услуги. Регистрирането му не е свързано с националната сигурност, нейното застрашаване и останалите предпоставки, визиране в нормата на чл. 28, ал. 2, т. 3 ЗЗКИ. Неоснователно е и следващото твърдение, че НЗОК не може да бъде регистрирана като доставчик на удостоверителни услуги. По отношение бюджета на НЗОК КЗК е дала мотивиран отговор обоснован с чл. 23, ал. 2 ЗЗО. Според чл. 24, т. 8 ПУДНЗОК е предвидена възможност и за други разходи, а освен това дейността на НЗОК е свързана и с изграждане, развиване и управляване на национална информационна система за нуждите на задължителното здравно осигуряване, според чл. 7, т. 12 ЗЗО. Въпросът за регистрирането й като доставчик на удостоверителни услуги е в правомощието на КРС, а не на КЗК или на съда. Компетентността на регулаторния орган е специална, поради което на него е предоставено правомощието по този въпрос. Неоснователно е и следващото твърдение, че КЗК се е произнесла по непредявено възражение относно нарушението на ЗЗК. Този въпрос е поставен на лист 4, раздел II, т. 1, абзац втори и трети от жалбата и е свързан с твърдения за монополно положение на пазара, което би било създадено ако НЗОК се регистрира като доставчик на удостоверителни услуги. Твърденията за необоснованост на решението на КЗК относно направените възражения по третата група доводи от първоначалната жалба за пороци в техническите условия и спецификации са също неоснователни. Те отново се повтарят, като изложеното от КЗК се споделя от настоящия състав. Към него би могло да се добави и възможността на кандидата, да поиска разяснения от възложителя при неяснота, като използва реда по чл. 29 ЗОП. Освен това поставените изисквания от възложителя са съответни на потребностите му при осъществяване предмета на обществената поръчка. Неоснователно е и последното твърдение в жалбата, че решението на възложителя е незаконосъобразно, защото е постановено преди да влезе в сила предходното решение, за прекратяване на процедурата, открита със сходен предмет. От данните по делото се установява, че възложителят - директорът на НЗОК е открил с решение № РД-15-56 от 6.10.2008 г. процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет. Откритата процедура е била прекратена с решение № РД-15-1 от 6.01.2009 г. на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. Това решение като необжалвано е влязло във формална законна сила. Решението, предмет на настоящото производство е № РД-15-31 от 29.05.2009 г. или възложителят не е нарушил нормата на чл. 40 ЗОП. По изложените съображения КЗК не е допуснала твърдените в жалбата нарушения, поради което тя като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. С оглед на изхода на спора претенцията за присъждане на направените по делото разноски като неоснователна ще следва да се остави без уважение. По изложените съображения настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение