Решение № 5741 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10383/2010 г.

Решение № 5741 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10383/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на ЕТ "ДЕМИЛИ- 95 - ВИТАЛИ НИКОЛОВ" - гр. Видин, подадена чрез процесуалния му представител адв. Антонова, срещу решение № 34 от 21.07.2010 г. на Административен съд - гр. Велико Търново, постановено по адм. д. № 588/09 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу РА № 050900095/01.06.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Видин, в частта му, потвърдена с решение № 302/23.07.09 г. на директора на дирекция "Обжалване и изпълнение на управлението"-гр. Велико Търново при ЦУ на НАП.

В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради необоснованост, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че при извършването на ревизията не е спазен срокът по чл. 114 от ДОПК, поради което РА е нищожен. Съдът е посочил друго основание за облагането по аналог - това на чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК, а в РА е посочено основанието на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Не са налице предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, тъй като липсват доказателства за получаването на стоките по процесните фактури, следователно липсва облагаема доставка и укрит приход. Неправилно са преценени доказателствата, събрани по делото. Липсват мотиви за това защо съдът е възприел втория вариант на заключението на вещото лице. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по същесвото на спора, с което да се отмени РА в обжалваната част, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП - оспорва същата по съображения, изложени в писмено становище от процесуалния му представител юрк. Стефанова и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, поради неспазване на срока по чл. 114, ал. 1 от ДОПК.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора:

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Велико Търново е бил № РА № 050900095/01.06.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Видин, в частта му, потвърдена с решение № 302/23.07.09 г. на директора на дирекция "Обжалване и изпълнение на управлението"-гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. Със същия, поради констатирани обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК е определена данъчна основа за облагане по чл. 122, ал. 2 от ДОПК и задължения във връзка с осъществяваната от лицето търговска дейност като ЕТ за ДДС в общ размер 38 093.50 лв. и лихва - 3196.01 лв. за периода 19.07.07 г. - 31.10.08 г. във връзка с издадени фактури от 9 доставчика - "Фема-59"-ЕООД, "Алпина"-ЕООД, "Табако трейдинг интернешънъл България"-ООД, "Иванов и Нешев Комерс" - ЕООД, "Вилос"-ЕООД, "Нели-90"-ЕООД, "Импулс"-ЕООД, ЕТ "Орфей-53 - Иван Велков" и ЕТ "Радо - Румен Маринов". В решението на директора на дирекция "Обжалване и изпълнение на управлението"-гр. Велико Търново е прието, че са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК.

Съдът е отхвърлил жалбата на ЕТ "ДЕМИЛИ- 95 - ВИТАЛИ НИКОЛОВ" срещу РА, като е изложил следните мотиви:

Ревизията е извършена в рамките на срока по чл. 114, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ДОПК. ЗВР № 800307 от 10.11.08 г. е връчена на ревизирания субект на 17.11.08 г. Със ЗВР № 900095/13.02.09 г. е определен срок за приключване на ревизията - 16.03.09 г.

При извършените насрещни проверки на доставчиците е установено, че от тях на ревизирания ЕТ са издадени фактури за доставки на цигари и хранителни стоки, които не са намерили отражение в неговото счетоводство. С оглед на това правилно органът по приходите е приел, че е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК - воденото счетоводство не дава възможност за установяване основата за данъчно облагане, както и обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - данни за укрити приходи във връзка с реализацията на стоките по тези фактури. Данъчната основа за облагане с ДДС е законосъобразно е определена с РА по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК на базата на стойността на стоките, посочена в неосчетоводените фактури, увеличена с прилаганата средна надценка.

Жалбоподателят твърди, че не е получател на стоките по процесните фактури. Липсват доказателства за предаването им и за извършено плащане. Тези твърдения не намират подкрепа в събраните в хода на ревизията и при съдебното обжалване на РА доказателства. В хода на ревизията са извършени насрещни проверки на доставчиците, резултатите от които са обективирани в съставените ПНП. Всички доставчици са представили издадените от тях фактури ведно с писмени обяснения относно начина на плащането и доставянето на стоките. В хода на ревизията е установено, че ДДС по всички фактури е редовно начислен в счетоводствата на доставчиците. Обстоятелствата, установени в ПНП, не са опровергани в хода на съдебното производство чрез ангажиране на съответните доказателства от страна на жалбоподателя. Изслушаното заключение на ССЕ следва да се кредитира и да се цени заедно с всички събрани по делото доказателства.

Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, касационната жалба е неоснователна.

1. Неоснователен е доводът на касатора за нищожност на РА, поради неспазване на установения в чл. 114 от ДОПК срок за извършване на ревизията. По принцип неспазването на срока за извършване на ревизията не влече нищожност на РА, а налага преценка на това кога са събрани доказателствата - преди или след изтичането му и как следва същите да бъдат ценени. Съгласно чл. 114, ал. 1 от ДОПК, срокът за извършване на ревизията е до три месеца и започва да тече от датата на връчването на заповедта за възлагане. ЗВР № 800307 от 10.11.08 г. е връчена на ревизирания субект на 17.11.08 г. Всички ПНП на доставчиците са с дати от 02.02.09 г. до 11.02.09 г., т. е. в рамките на посочения 3-месечен срок. Съгласно чл. 114, ал. 2 от ДОПК, ако срокът по ал. 1 се окаже недостатъчен, той може да бъде продължен до един месец със заповед за удължаване на срока от органа, възложил ревизията. Със ЗВР № 900095/13.02.09 г. е определен срок за приключване на ревизията - 16.03.09 г. Следовтелно, както правилно е прието от първоинстанционния съд, сроковете, определени в чл. 114, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК, са спазени.

2. Неоснователен е и вторият довод за това, че съдът е въвел ново основание за извършването на ревизията по реда на чл. 122 от ДОПК - това на чл. 122, ал. 2, т. 4 от ДОПК. Това основание, е посочено в потвърдителното решение на директора на дирекция "Обжалване и изпълнение на управлението"-гр. Велико Търново и съдът е бил длъжен да го обсъди.

3. Според първия вариант от заключението на вещото лице, изготвено съобразно представените по делото доказателства, доставчиците "Фема-59"-ЕООД, "Алпина"-ЕООД, "Табако трейдинг интернешънъл България"-ООД, "Импулс"-ЕООД, и ЕТ "Радо - Румен Маринов" са издали процесните фактури на жалбоподателя. По тях са налице плащания, установени чрез фискални бонове и банкови бордера. "Фема-59"-ЕООД е представило пътни листове и счетоводни извлечения от счетоводните си сметки - 411, 4532, 501, 702. "Алпина"-ЕООД е представило касови бележки и пътни листове; "Табако трейдинг интернешънъл България"-ООД е представило банкови бордера и фисални бонове; "Импулс"-ЕООД е представило водената по дати пътна книжка на товарния автомобил "Мерцедес 309", рег. № ВН 1677 ВН, с който са извършвани доставките към неговите клиенти, в т. ч. към жалбоподателя. Във всички издадени фактури е изписан номерът на касовия бон от ЕКАФП. ЕТ "Радо - Румен Маринов" е представил извлечения от счетоводните си сметки 411, 501, 4532 и 702. От тях се установява извдършено плащане по фактурите в брой. Изводът на вещото лице по отношение на доставките от тези доставчици е, че доставките са извършени, но фактурите не са намерили счетоводно отражение в счетоводството на жалбоподателя. По отношение на останалите четирима доставчици е посочено, че не са представени доказателства за извършено плащане, макар че според посоченото във фактурите и според дадените обяснения от доставчиците, плащането е извършено в брой. Следва да се посочи обаче, че във фактурите, издадени от "Нели-90"-ЕООД, има подпис на лицето, получило стоките и като получател в тях е посочен жалбоподателят. По отношение на другите трима доставчици, правилен е изводът на съда, че обясненията им и декларациите им са допустими от ДОПК доказателства, а констатациите в ПНП следва да бъдат опровергани чрез ангажиране на доказателства от страна на жалбоподателя, съгласно чл. 124, ал. 2 от ДОПК. Жалбоподателят е направил искане за допускане на ССЕ със задача да се провери счетоводното отразяване на процесните фактури в счетоводствата на всички доставчици, както и да се провери счетоводството на жалбоподателя. В касационната жалба се твърди, че се е отказал от това искане, поради прекомерно големия размер на определения от съда депозит. Като се има предвид броят на фактурите - 565 и проверката на счетоводните документи във връзка с тях в 10 счетоводства, депозитът не е прекомерно висок. Освен това, с оглед първоначалното заключение на вещото лице, жалбоподателят е могъл да поиска проверка в счетоводствата само на четиримата доставчици. При доказване на твърденията му, разноските съобразно уважената част от жалбата, се възлагат на ответника.

С оглед на изложеното, решението на АС-Велико Търново, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила.

Претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационнта инстанция не следва да бъде уважена. Същият не е представляван от юрисконсулт. Освен това, с първоинстанционнто решение му е присъдено юрисконсултско възнаграждение. Разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК не предвижда присъждане на разноски на ответника за всяка инстанция.

Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение