Решение № 10773 от 26.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6195/2021 г.

Производството е по реда на чл.178 от Закона за концесиите /ЗК/ във връзка с чл.208 - 228 и чл.132, ал.2, т.8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Албена Спорт 2000 ООД, със седалище в гр. Самоков, представлявано от управителя Е. Стефанов, подадена чрез процесуалните представители адвокат Павлова и адвокат Драшков, срещу решение 479/13.05.2021 г. по преписка КЗК-232/2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение 122 от 15.02.2021 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж Младост ММЦ, община Приморско, област Бургас. В касационната жалба се съдържат доводи за неправилност на решението на КЗК поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания за отмяна по чл.209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне, а при условията на евентуалност отмяната му и произнасяне по същество, при което оспореният административен акт да бъде отменен. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът - Министерски съвет на Република България, чрез процесуалния си представител Х. Градинаров - държавен експерт с юридическа правоспособност, в писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила решението на КЗК, както и да присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - министърът на туризма, чрез пълномощника си адвокат Калайджиева-Георгиева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Претендира разноски. Участвалият в производството прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че са налице релевираните в жалбата основания за отмяна на обжалваното решение по чл.209, т.3 АПК, поради което предлага същото да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл.178, ал.1 от ЗК и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е и основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда чл.175, ал.1 от Закона за концесиите /ЗК/. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение 122 от 15.02.2021 г. на Министерски съвет, с което на основание чл.8а, 8б, 8г и 8д от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, § 24 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /обн., ДВ, бр. 40 от 2014 г., изм., бр. 101 от 2015 г./, във връзка с чл.6, ал.2 и 3 и чл.7, ал.1 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, е открита процедура за възлагане на концесия на обект, изключителна държавна собственост - морски плаж Младост ММЦ, община Приморско, област Бургас, обнародвано в ДВ, бр.13 от 16.02.2021 г. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е определила като приложим Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, съдържащ редица правила в отклонение от общите норми на ЗК, поради спецификата на отношенията, които урежда, а именно тези по отдаване под наем или концесия на морски плаж. Според Комисията, Решение 122/15.02.2021 г. за откриване на процедура за възлагане на концесия на морски плаж Младост ММЦ, община Приморско, област Бургас, било взето на редовно заседание на Министерския съвет - концедент по смисъла на чл.8а, ал.3 ЗУЧК и при спазване изискванията за неговото минимално съдържание, регламентирани в чл.8д, ал.1 ЗУЧК, в това число изискванията, свързани с характера на концесията, критериите за оценка на офертите и тяхната относителна тежест, изисквания към професионалните и техническите способности и/или финансовото и икономическото състояние на участниците, които са свързани със спецификите на предмета и обекта на концесията. В съответствие с чл.8д, т.15 от ЗУЧК в т.17 от оспорвания акт били заложени изискванията, свързани с характера на концесията, изразяващи се в наличие на опит в изпълнение на дейности с предмет, идентичен или сходен с този на концесията за морски плаж, както и наличие на необходимия човешки ресурс за извършване на услугите - предмет на концесията. В т.18 било поставено условието участниците да прилагат система за управление на качеството EN ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 45001:2018 и ISO 13009:2015 с обхват морски плажове. Така поставените изисквания били съобразени със спецификите на предмета и обекта на концесията, като посредством тях не се поставяли необосновани пречки за участие в процедурата, доколкото били пряко свързани с възможността за качествено изпълнение на услугите/дейностите, включени в предмета на концесията. За неоснователни КЗК е приела доводите на жалбоподателя, че в случая не били налице основанията, предвидени в ЗУЧК за откриване на процедурата за възлагане на концесия, както и че не била спазена предварителната процедура по чл.8а, ал.5 от ЗУЧК. Решение 122/15.02.2021 г. на МС било издадено на основание чл.8а, 8б, 8г и 8д от ЗУЧК, във връзка с чл.6, ал.2, ал.3 и чл.7, ал.1 ЗУЧК и мотивиран доклад на заместник-министър председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма. Въз основа на приложените по преписката доказателства, КЗК е приела, че подготвителните действия са извършени от министъра на туризма, като в съответствие с чл.8а, ал.5 от ЗУЧК било извършено съгласуване с Министерство на отбраната, Министерство на вътрешните работи, Министерство на околната среда и водите, Министерство на културата и Държавна агенция Национална сигурност относно наличие или отсъствие на опасност за националната сигурност и отбраната на страната, за живота и здравето на гражданите, за околната среда, за защитените територии, зони и обекти и за обществения ред, като била изготвена и обосновка на концесията по реда на чл.8г от ЗУЧК. По представените по преписката на 13.05.2021 г. от жалбоподателя Албена Спорт 2000 ООД писмени бележки, съдържащи твърдения за издаване на оспорвания акт в нарушение на чл.8д, ал.1, т.1 във вр. с чл.6, ал.10 ЗУЧК, и в противоречие с процедурата по чл.8а, ал.5 и чл.8г ЗУЧК Комисията е приела, че са въведени нови аргументи, по които няма задължение да се произнася, доколкото същите не били посочени в жалбата. Предметът на изследване в решението на КЗК бил ограничен по силата на закона от възраженията и обстоятелствата, посочени в първоначално подадената жалба, по аргумент от разпоредбата на чл.169, ал.1 ЗК. В противен случай щяло да се стигне до постановяване на акт, включително относно твърдения и обстоятелства, които не са били предмет на проучване в процеса пред контролния орган. Обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Действително по аргумент от чл.169, ал.1 ЗК в производството по оспорване на решение за откриване на процедура по възлагане на концесия, предметът на спора е ограничен до проучване само на посочените в жалбата обстоятелства. Съгласно посочения текст, проучването на преписката се извършва от работния екип и обхваща обстоятелствата по жалбата. В случая обаче, твърдения за нарушена процедура са въведени от касатора още с жалбата му до КЗК. Основната част от възраженията на Албена Спорт 2000 ООД са за липса на основанията по ЗУЧК за откриване на концесионната процедура и за нарушение на чл.8а, ал.5 от същия закон. С представените на 13.05.2021 г. писмени бележки, съдържащите се в които възражения Комисията е отказала да обсъди, жалбоподателят всъщност е конкретизирал и доразвил маркираните в жалбата до КЗК възражения. Въвел е като конкретно нарушение неизпълнението на процедурата по чл.8д, ал.1, т.1 във вр. с чл.6, ал.10 ЗУЧК, чл.8а, ал.5 и чл.8г. При това КЗК е била длъжна да обсъди в решението си представените по този начин допълнителни аргументи по вече заявени в жалбата оплаквания. Тези аргументи обаче са останали извън вниманието на КЗК, съответно няма изложени мотиви и формирани правни изводи в обжалваното решение по тях. КЗК неправилно не е обсъдила в тази част изложеното в писмените бележки от 13.05.2021 г., още повече че за нея съществува задължение да осъществи контрол относно спазване на предвидената в закона процедура по възлагане на концесия. Комисията се е задоволила само да съпостави съдържанието на акта с изискванията на закона, като е стигнала до извод относно наличието на необходимите реквизити, както и че са били представени съгласувателни становища в изпълнение на процедурата по чл.8а, ал.5. Не е налице обаче произнасяне по въпроса за неизпълнение на задължението по чл.8д, ал.1, т.1 във вр. с чл.6, ал.7 и ал.10 ЗУЧК. Процедурата по възлагане на концесия на морски плаж е разписана в глава втора ана ЗУЧК. Съгласно чл.8а, ал.1 концесия за морски плаж се възлага при условията и по реда на този закон чрез провеждане на открита процедура за определяне на концесионер. Според ал.4 на същия законов текст дейностите по възлагане на концесията по ал.1 включват: 1. подготвителни действия възлагане и изготвяне на обосновка на концесията; 2. провеждане на процедура за възлагане на концесия; 3. сключване на концесионен договор. В обсега на проучването от страна на КЗК е следвало да попадне изпълнението именно на действията по т.1 на последно цитирания текст, още повече че от страна на жалбоподателя са били направени възражения относно подготвителните действия за осъществяване на възлагателната процедура по предоставяне на концесия. По делото са налице данни за изпълнение на изискването по чл.8а, ал.5 ЗУЧК с представяне на съгласувателни становища от Министерството на отбраната, Министерството на вътрешните работи, Министерството на околната среда и водите, Министерството на културата и Държавна агенция "Национална сигурност". Това е и единствено обсъденото от КЗК процедурно действие. В същото време обаче законът изисква възлагане и изготвяне на обосновка на концесията. Редът за това е предвиден в чл. 8г, който в ал.1 разпорежда, че министърът на туризма осигурява изготвянето на обосновка на концесията и внася в Министерския съвет предложение за възлагане на концесия за морски плаж. Според ал.2 министърът на туризма или упълномощено от него длъжностно лице възлага със заповед изготвянето на обосновка на концесията за морски плаж на експерти от Министерството на туризма и/или на външни консултанти. По делото не се намира заповед за възлагане изготвянето на обосновка със съдържанието, предвидено в чл.8г, ал.3 ЗУЧК, като не се намира и изготвена обосновка. Не става ясно също и дали е спазена процедурата по чл.6, ал.7 и ал.10 ЗУЧК. Обектът на концесията е имот публична държавна собственост - морски плаж, поради което в случая е приложим ЗУЧК. Според чл.6, ал.7, вр. ал. 4, т. 1 ЗУЧК, за морските плажове се изработват специализирани карти, регистър и информационна система по реда на Закона за кадастъра и имотния регистър, чиято глава четвърта Специализирани карти, регистри и информационни системи" и по-конкретно - чл.34, ал.2, изр. второ, сочи, че изработването на специализираните карти по ал.1 може да се извършва едновременно или отделно от създаването на кадастралната карта и кадастралните регистри. При това следва да бъде съобразена Наредба 1/16.09.2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл.6, ал.4 и 5 ЗУЧК, определяща съдържанието, условията и редът за създаването, поддържането и съхраняването на специализираните карти и регистри и информационна система на тези обекти, както и че според чл.5 и чл.6 от същата наредба, специализираните карти и регистри се изработват на базата на кадастралната карта и кадастралните регистри, одобрени по реда на ЗКИР, като съдържат и множество други допълнителни, специализирани данни, изброени в подзаконовия нормативен акт. Отговорът на въпроса дали е изпълнено условието по чл.6, ал.10 министърът на туризма да заяви изменението на кадастралната карта и кадастралните регистри по реда на глава шеста от ЗКИР след приемане на специализираните карти на морските плажове ще определи и дали е спазено изискването на чл.8д, ал.1, т.1 ЗУЧК за точното посочване на предмета и обекта на концесията, възражение в какъвто смисъл е направено от жалбоподателя. Именно извършването на тези предварителни действия по стартиране на процедурата по възлагане на концесия предпоставят точното и безпротиворечиво определяне на обекта и предмета на концесията в акта за откриването й. В тази връзка следва да се вземе предвид и даденото от МРРБ становище от 03.02.2021 г., с което е изтъкнато, че при наличието на приети в периода 2012-2015 г. специализирани карти на морски плаж Младост ММЦ, министърът на туризма е следвало да заяви изменението на кадастралната карта и кадастралните регистри по реда на глава шеста ЗКИР, изпълнявайки предвидената в чл.6, ал.10 ЗУЧК процедура за изменение на КККР, въз основа изработената и одобрена специализирана карта на плажа, респективно съставянето на нов акт за изключителна държавна собственост от министъра на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл.71 ЗДС във вр. с чл.6, ал.11 ЗУЧК, в който морският плаж с ново наименование Младост след проведено обществено обсъждане, ще бъде индивидуализиран със съответните характеристики и параметри, съобразно изменената КККР. Необходимостта от извършване на посочените от министъра на туризма действия по изменение на кадастралната карта се основава на обстоятелството, че обектът на концесията - морски плаж, непрекъснато се променя. Именно за да бъдат определени безпротиворечиво площта и координатите на обекта на концесията следва да бъде проведена и указаната от законодателя процедура. Това определя и съществеността на изпълнението й, което КЗК е трябвало да проследи. След като КЗК не е изложила никакви съображения в своето решение относно извършване на дължимите по закон от министъра действия, този въпрос не може да бъде обсъден за първи път от касационната инстанция. Поради това делото следва да бъде върнато на КЗК за ново разглеждане при съобразяване с дадените с мотивите на настоящото решение указания. Предвид изхода на делото, исканията за присъждане на разноски са неоснователни, тъй като спорът не е разрешен окончателно. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. второ и чл.222, ал.2, т.1 от АПК във вр. с чл.178, ал.3 от ЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,