Решение № 3873 от 6.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7935/2014 г.

Решение № 3873 от 6.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7935/2014 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Снежана Димитрова Ангелова от гр. Чипровци срещу решение № 237 от 24.04.2014 г. по административно дело № 76/2014 г. от Административен съд Монтана, с което е отхвърлена жалбата й против Заповед № 01 от 17.01.2014 г., допълнена и поправена със заповед № 49/29.01.2014 г. на Кмета на Община Чипровци. По наведени доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон се иска отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора, с което обжалваната от нея заповед бъде отменена, като бъде извършена поправка на основание за прекратяване на служебното й правоотношение в служебната й книжка, както и да бъдат присъдени направените деловодни разноски. Ответникът по касационната жалба - Кметът на Община Чипровци, в представени писмен отговор и бележки оспорва жалбата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Със същото решение е оставена без разглеждане жалбата в частта й, с която Ангелова иска да бъде възстановена на заеманата от нея длъжност, като в тази част производството по делото е прекратено. Решението е правилно в частта му с което е оставена без разглеждане жалбата на Ангелова в частта й, с която се иска да бъде възстановена на заеманата от нея длъжност и производството по делото е прекратено в тази му част. Възстановяването на държавния служител на заеманата длъжност при отмяна на незаконно уволнение се осъществява при наличие на предпоставките и по реда на чл. 122 ЗДСл - следва да е налице отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение или от органа или от съда и се осъществява в случай, че в двуседмичен срок от влизане в сила на съдебното решение служителят се яви в съответната администрация за да заеме длъжността, на която е възстановен. Ето защо правилно съдът е оставил без разглеждане жалбата на Ангелова в тази част и е прекратил производството по делото, при което обжалваното решение в тази му част следва да бъде оставено в сила. В останалата част решението, което е валидно и допустимо е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Единственият правилен извод в обжалваното пред настоящата инстанция е изводът, че заповедта е издадена от компетентен орган. В конкретния случай органът по назначението, а съответно и компетентен да наложи дисциплинарното наказание на държавен служител - секретар на община, съгласно нормата на чл. 43, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) е кмета на общината. Неправилно съдът е приел, че заповедта е издадена в съответствие със законовите изисквания за форма. В случая е нарушена императивната норма на чл. 97, ал. 1, т. 4 от Закона за държавния служител (ЗДСл) изискваща в заповедта за налагане на дисциплинарно наказание да има описание на извършеното нарушение, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата които то потвърждават. В конкретния случай в заповедта и по отношение на двете нарушения липсват посочените реквизити. По отношение на първото нарушение в заповедта е посочено, че за периода януари 2013 - май 2013 в община Чипровци не са разгласявани по селата в общината приетите решения на Общинския съвет, а актовете на кмета на общината са били разгласявани избирателно, не е организирано публикуване на проекти на нормативни актове с местно значение за съгласуване и обсъждане от населението. От това съдържание следва еднозначен извод, че в случая липсва каквато и да било конкретизация на извършеното нарушение - не са посочени кои са приетите решения на общината, които не са разгласени, в какво се изразява избирателността при разгласяване на актовете на кмета на общината, още по-малко липсват данни за наличие на проекти за нормативните актове с местно значение, приети от общинския съвет. По същия неясен начин е формулирано и второто нарушение изразено в липсата на цялостна организация на пропускателния режим в сградата на общинската администрация, при което пък освен това е посочено, че е извършено от служителя в "разследван период - 15.07.-20.11.2013 г." Приетото от дисциплинарно наказващия орган забавяне във въвеждането на режима с "повече от един месец" също не покрива изискванията за точно описание на извършеното нарушение. Неправилен е и изводът, че при постановяване на обжалваната пред първоинстанционния съд заповед не са допуснати нарушения на предвидените в закона административнопроизводствени правила. От приложената административна преписка се установява, че в случая са допуснати множество такива. От събраните в хода на съдебното производство доказателства се установява, че дисциплинарното производство е образувано срещу Снежана Димитрова Ангелова - секретар на Община Чипровци със Заповед № 690 от 14.11.2013 г. на Кмета на община Чипровци. Със същата е определен поименно състава на дисциплинарния съвет (ДС), който да изясни да изясни фактите и обстоятелствата относно: 1. как са изпълнявани задълженията по чл. 43, ал. 3, т. 4 ЗМСМА за разгласяване и публикуване на актове на общинския съвет за периода 1.01.2013 г. - 31.10.2013 г.; 2. как е решен поставения въпрос за организиране и контрол върху пропускателния режим в работно и извън работно време в сградата на общинска администрация Чипровци от 15.07.2013 г. до момента на издаване на заповедта и 3. как е протекла работата на комисията по организиране на продажба на дърва за огрев от Община Чипровци на граждани на общината, какъв е бил контролът и резултатите. От така определения поименно състав на ДС, както и от съдържанието на заповеди № № 248/11.05.2012 г. и № 632/21.10.2013 г. на кмета на Община Чипровци се установява, че в състава на същия липсва юрист, като по делото липсват категорични доказателства, дали в администрацията на посочената община има или няма служител с такова образование. Освен това от материалите по дисциплинарната преписка по дисциплинарно дело № 1/2013 г. на Община Чипровци се установява, че със заповеди № № 704 и 705 и двете от 20.11.2013 г. са наложени дисциплинарни наказания "забележка" на Снежана Макавеева Петкова и Рени Йосифова Димитрова за извършени от тях дисциплинарни нарушения в качеството им на членове на комисия със задача да определи правоимащи за закупуване на дърва от Общинския фонд за 2013 г. Същевременно същите са определени за членове на ДС по дисциплинарното производство срещу Ангелова, като по т. 3 от заповедта на Кмета на Община Чипровци им е възложено да проверят работата на комисията по организиране на продажбата на дърва за огрев. По преписката е налице становище, подписано от Кремена Данева, без да е посочено в какво качество е сторила това с вх. № 292/28.11.2013 г. по повод решение № 2 по протокол № 2/26.11.2013 г. г. на ДС, с което е решено Председателя на ДС да напише Уведомление до кмета след консултация с юриста на общината, относно категоричното становище на комисията (?), че двамата наказани членове на ДС - Петкова и Димитрова нямат право да участват в нея. При съпоставка на двата документа може да бъде изведен извод, че именно Данева е юрисконсулт на общината, но от друга страна същата участва в съдебното производство и пред първоинстанционния съд и по настоящето дело в качеството й на адвокат - процесуален представител на ответника. От така установените факти следва, че в случая съдът не е изяснил релевантен за спора факт, а именно отговаря ли съставът на дисциплинарния съвет на изискванията по чл. 95, ал. 1 ЗДСл и дали в случая акта е издаден в съответствие с принципа на самостоятелност и безпристрастност въведен с нормата на чл. 10 АПК. Разпоредбите на цитирания текст категорично изключват от участие в административното производство длъжностно лице, което е заинтересовано от изхода му или има с някои от заинтересованите лица отношения, пораждащи основателни съмнения в неговата безпристрастност. Въведена е и забрана по-горестоящ орган да изземе за решаване въпрос от компетентността му, освен ако това е предвидено със закон. В конкретния случай членовете на ДС Петкова и Димитрова в съответствие с разпоредбата на чл. 10, ал. 2, изр. последно АПК е следвало да си направят отвод, но такъв липсва. Вместо това в нарушение на изричната забрана на чл. 10, ал. 1, изр. второ АПК решаването на този въпрос е предоставено на кмета на Община Чипровци. От тези факти безспорно се установява, че съставът на ДС е формиран и е приел решение в нарушение на цитираните законови разпоредби. На следващо място актът е постановен при неизпълнение на задълженията на ДС по чл. 96, ал. 2 ЗДСл. Въпреки събраните доказателства не са установени конкретно вменените на същата нарушения. В случая освен, че не са изяснени конкретните факти, липсва констатация кое от изброените в чл. 89, ал. 2 ЗДСл нарушения е осъществила Ангелова. Макар формално да е налице решение, с което ДС предлага на органа да наложи на Ангелова наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл в случая не са изпълнени изискванията на чл. 96, ал. 3 ЗДСл, тъй като за да бъде предложен вида и размера на съответното на извършеното нарушение дисциплинарно наказание следва да бъде установено такова по смисъла на чл. 89, ал. 2 ЗДСл, което в случая не е сторено. В приложения протокол № 7 от проведеното заседание на 6.12.2013 г. са изложени становищата на ДС по поставените им от кмета на общината три въпроса и макар да не са установени конкретни решения на ОбС Чипровци, или заповеди на кмета, които да не са разгласени на територията на общината съветът е приел, че в случая е налице извършено дисциплинарно нарушение от страна на Ангелова. По аналогичен начин, макар да е установено, че са издадени служебни карти на служителите, има определено лице, което да осъществява този режим при констатации за неизпълнение на конкретни задължения от утвърдени от кмета на 15.07.2013 г. правила от други лица, ДС е приел, че Ангелова е извършила дисциплинарно нарушение. Същата съгласно т. VII.1. от длъжностната й характеристика, носи отговорност за решаването на всички административни въпроси в администрацията, включително пропускателната система, но няма задължения да осъществява пряко и непосредствено този режим. За пълнота на изложението, макар на Ангелова да не е наложено наказание за нарушение по т. 3 от заповедта на Кмета на Община Чипровци - по повод на работата на комисията по организиране на продажба на дърва за огрев на граждани на Общината, следва да бъде посочено, че ДС е приел, че същата е извършила дисциплинарно нарушение. В случая по тази точка ДС е имал за задача да установи как е протекла работата на комисията по организиране на продажба на дърва за огрев, в чиято работа Ангелова не е участвала. Членовете на ДС, в който участват двама от членовете именно на комисията, чийто нарушения са констатирали са заключили, че в случая е налице извършено дисциплинарно нарушение от страна на Ангелова, макар да не е установила конкретно такова нарушение, извършено от нея, но са изложили становище, че в случая същата е следвало да извърши определени действия - да издаде заповед. Липсва обаче позоваване на конкретно задължение било по длъжностна характеристика, било по силата на нормативен акт, който да задължава Ангелова да издаде такава заповед. На следващо място при издаване на обжалваната заповед е нарушена и разпоредбата на чл. 93, ал. 1 ЗДСл, тъй като преди налагане на дисциплинарното наказание органът е задължен не просто да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, но и да събере и оцени посочените от него доказателства. В случая в обясненията си Ангелова е заявила, че няма достъп до интернет страницата на общината за да бъдат разгласени по този начин актовете на ОбС. Това твърдение не е проверено в хода на дисциплинарното производство, при което е останал неизяснен релевантния въпрос дали Ангелова е имала администраторски права за да осъществява тази дейност. От това следва извод, че дисциплинарнонаказващия орган не е изпълнил задължението си по чл. 93, ал. 1 ЗДСл - да обсъди писмените обяснения на служителя. Само на това основание съдът е следвало при наличие на предпоставките по чл. 93, ал. 2 ЗДСл да отмени обжалваната пред него заповед без да разглежда спора по същество. В тази насока следва да бъде посочено, че изискването въведено в чл. 93, ал. 1 ЗДСл дисциплинарнонаказващия орган да изслуша лично служителя и да приеме писмените му обяснения има за цел да бъдат защитени максимално правата на служителя от една страна, а от друга дисциплинарно наказващия орган да постанови акта си в съответствие с изискванията на чл. 35 АПК. Това задължение законодателят е обвързал със съответна санкция - при неизпълнение заповедта да бъде отменена без да бъде разглеждан спора по същество - т.е. без да бъдат оценени събраните в хода на дисциплинарното производство от помощния орган доказателства. В случая дисциплинарнонаказващия орган освен, че е постановил заповедта при неизяснени факти в нарушение на задълженията му по чл. 35 АПК не е изпълнил и задължението си да обсъди писмените обяснения. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че обжалваната заповед е постановена при правилно приложение на материалноправните разпоредби. Установените нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на административния акт са довели и до неправилно приложение на материалния закон. В случая нарушенията, за които е ангажирана дисциплинарната отговорност на Ангелова не са доказани. По отношение на първото нарушение освен, че не са установени конкретните актове на ОбС Чипровци и на кмета на тази община, които не са били разгласени, не е установено и дали Ангелова е имала администраторски права по отношение на сайта на Община Чипровци. Посочването в заповедта, че не може да бъде прието възражението на Ангелова, че единствено кмета има достъп до интернет страницата от самия кмет, който е и издател на заповедта не води до извод, че е установено извършено нарушение от страна на Ангелова. В хода на съдебното производство обаче е установено по безспорен начин, чрез разпита на свидетели, че единствено кмета на общината е решавал кои материали да бъдат обявени на сайт, като след докладване на материалите той е издавал разпореждане до фирмата обслужваща сайта които материали да бъдат обявени. В тази насока събраните от съда доказателства чрез назначаване и изслушване съдебно-икономическа експертиза, не установяват релевантни за спора факти, тъй като назначеното вещо лице - икономист не притежава специални знания в областта на информационните технологии. Като е извел обратен извод въз основа на събраните писмени и гласни доказателства съдът в случая е тълкувал същите превратно и постановеното решение се явява и необосновано. По отношение на второто вменено на Ангелова нарушение настоящият състав намира, че липсват доказателства за конкретни извършени нарушения, предвид задълженията й по длъжностна характеристика да отговаря за решаването на всички административни въпроси, включително в "пропусквателната система". От съдържанието на утвърдените на 15.07.2013 г. от Кмета на Община Чипровци Правила за пропускателния режим в сградата на Община Чипровци без противоречиво се установява, че именно чрез приемането им кметът на Община Чипровци е създал цялостната организация на този режим. В разпоредбата на чл. 43 ЗМСМА липсват предвидени такива задължения за секретаря на община, а обстоятелството, че в длъжностната характеристика на Ангелова е включено задължение да отговаря за решаване на административни въпроси, включително пропускателната и охранителната система не води до извод, че същата е извършила нарушението, за което е ангажирана отговорността й по т. 2 от заповедта. Съгласно чл. 136 от Конституцията на Република България Общината е основната административно-териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление, като гражданите участват в управлението на общината както чрез избраните от тях органи на местно самоуправление, така и непосредствено чрез референдум и общо събрание на населението. Ограничавайки достъпа на гражданите до практическа невъзможност да осъществят контакти със служителите в общината и органите на местно самоуправление са нарушение, както цитирания текст на Основния закон, така и разпоредби на ЗМСМА и Наредбата за административното обслужване. Като орган на местното самоуправление общината, съответно служителите в нейната администрация, включително кмета на същата следва да бъдат постоянно на разположение на гражданите, които следва да имат свободен достъп до всички служби за решаване на въпросите от тяхна компетентност. Съгласно чл. 17 ЗМСМА местното самоуправление се изразява в правото и реалната възможност на гражданите и избраните от тях органи да решават самостоятелно всички въпроси от местно значение, които законът е предоставил в тяхна компетентност в сферата на: 1. общинското имущество, общинските предприятия, общинските финанси, данъци и такси, общинската администрация; 2. устройството и развитието на територията на общината и на населените места в нея; 3. образованието; 4. здравеопазването; 5. културата; 6. благоустрояването и комуналните дейности; 7. социалните услуги; 8. опазването на околната среда и рационалното използване на природните ресурси; 9. поддържането и опазването на културни, исторически и архитектурни паметници; 10. развитието на спорта, отдиха и туризма. С утвърдените от кмета правила е въведен специален ред за посещения в сградата на общината. Този ред осигурява свободен достъп до администрацията единствено за конкретно посочени в нея централни органи, но ограничава същия до степен за невъзможност да бъдат обслужени гражданите на общината. Цитираната разпоредба на ЗМСМА обаче касае именно гражданите и преди всичко тези от съответната община, при което същите без съмнение следва да имат свободен достъп, както до органите на местното самоуправление, така и до служителите в местната администрация, при което правилата са приети в противоречие със същата. Още повече, че в случая намират приложение и принципите посочени в разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Наредбата за административното обслужване, тези по чл. 2 от Закона за администрацията и тези по Глава втора от АПК. Предвид така установеното и с оглед на факта, че служителят няма нормативно определени задължения, както и такива по длъжностна характеристика да въвежда пропускателен режим за посоченото в т. 2 от заповедта нарушение следва извод, че Ангелова не е извършила нарушение на служебната дисциплина по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗДСл. Предвид изложеното, настоящият състав на ВАС приема, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата на Ангелова срещу заповедта на Кмета на Община Чипровци, с която й е наложено дисциплинарно наказание уволнение и е осъдена да заплати деловодни разноски, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Вместо него следва да бъде постановено ново, с което обжалваната от Ангелова заповед следва да бъде отменена, като незаконосъобразна. При този изход на делото следва Община Чипровци да бъде осъдена да заплати на Снежана Димитрова Ангелова направените по делото разноски в размер на 2346 лева, от които 2200 лв. заплатен хонорар за един адвокат в двете инстанции на производството, 10 лв. заплатена държавна такса и 136 лв. заплатен хонорар за вещо лице, при съобразяване на факта, че в случая не е направено възражение за прекомерност. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение