Решение № 1166 от 31.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10673/2023 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка със Закона за държавния служител /ЗДСл/. Образувано е по касационна жалба на Ж. Боговски от гр. София, чрез процесуалните му представители адв. Шопов и адв. Янков, срещу решение 4900 от 18.07.2023г., постановено по адм. дело 2960/2023г. по описа на Административен съд София град /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед ЧР СП 82 от 10.03.2023г. на Председателя на управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура /УС на АПИ/, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 и чл. 108 от ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение за длъжността директор в дирекция Анализ на риска и оперативен контрол, тъй като служебното правоотношение е възникнало след като назначеният държавен служител е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст, считано от датата на връчване на заповедта. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в случая не са били налице предпоставките по чл. 106 ал. 1 т. 6 ЗДСЛ, тъй като е неправилен извода на съда, че служебното му правоотношение е възникнало на 10.03.2023г., обосновавайки се, че служебното му правоотношение не е било прекратено, тъй като предходната издадена заповед за това е била обжалвана и отменена от съда, в който период посочва, че служебното правоотношение не се счита прекратено. Навежда съображения и че не е налице предпоставката придобиването и упражняването на правото на пенсия за осигурителен стаж и възраст да са били налични при възникване на служебното правоотношение, а това в случая не е налице, тъй като правото му на пенсия по чл. 69б КСО е упражнено с начална дата 05.10.2018г. Посочва и че съдът не е обсъдил наведените възражения за дискриминация. Твърди и че издаването на заповедта при тези факти навежда на явна злоупотреба с право и власт от страна на административния орган. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът Председателят на УС на АПИ, чрез процесуалния си представител юрк. Кечева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение първоинстанционният съд е приел, че заповедта е издаден от компетентен орган съгласно правомощията на председателя на УС на АПИ по чл. 11 от Правилника за структурата, дейността и организацията на работа на Агенция Пътна инфраструктура, при спазване на изискването за форма на акта по чл. 108 ЗДСл, без допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, като е посочил, че неспазеният срок на предизвестие е компенсиран по реда на чл. 106 ал. 4 ЗДСл. с обезщетение. Достигнал е до извод за материална законосъобразност на заповедта, поради осъществен фактическият състав на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, доколкото по делото е установено, че към датата на издаване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение - 10.03.2023г., жалбоподателят е бил придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст по реда на чл. 69б КСО, считано от 05.10.2018г. Посочил е и че в хипотезата на настъпване на условията по чл. 106 ал. 1 т. 6 ЗДСЛ е ирелевантен въпроса за възрастта на държавния служител. Приел е, че в случая жалбоподателят е възстановен като държавен служител на длъжност директор на дирекция Анализ на риска и оперативен контрол, считано от 10.03.2023г., съответно неговото правоотношение е възникнало на тази дата след като вече е бил придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст от 05.10.2018г. Посочил е, че с така установеното са изпълнени условията на чл. 106 ал. 1 т. 6 ЗДСл, съответно е било налице право на административния орган да прекрати служебното правоотношение, което и е сторено с оспорената заповед от 10.03.2023г. По тези съображения е приел, че оспорената заповед е законосъобразна и е отхвърлил оспорването. Решението е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния орган по назначаването, че същата е съответна на особените изисквания за форма и съдържание на акта за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 108 от ЗДСл, както и при липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Прекратяването на служебното правоотношение при условията на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл изисква осъществяването на две кумулативни предпоставки възникнало и упражнено право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, обхващащо и пенсионирането по чл. 69б от КСО, която норма създава привилегия за правоимащите лица с оглед на категорията труд, която са упражнявали първа и втора - и възникване на служебното правоотношение след като е упражнено това право на пенсия. В случая спорния по делото въпрос е дали е била налице втората предпоставка по тази разпоредба, а именно дали служебното правоотношение на жалбоподателя е възникнало след придобиването и упражняването на право на пенсия. От приетите по делото писмени доказателства в случая се установява, че касационният жалбоподател е назначен на длъжността директор на дирекция Анализ на риска и оперативен контрол при АПК със заповед ЧР СП 11 от 01.02.2016г., считано именно от тази дата 01.02.2016г. От доказателствата се установява, че със заповед ЧР СП 863 от 28.08.2019г. на председателя на УС на АПК на основание чл. 106 ал. 1 т. 5 ЗДСл е било прекратено служебното правоотношение на жалбоподателя, като тази заповед е отменена с решение 286 от 02.12.2019г. по адм.д. 353/2019г. на АС гр. Кърджали, оставено в сила с решение 9997 от 21.07.2020г. на ВАС, като жалбоподателят е бил възстановен на заеманата от него длъжност директор на дирекция Анализ на риска и оперативен контрол въз основа на тези съдебни решения. Установява се и че след възстановяването му на длъжността с нова заповед ЧР СП 473 от 03.08.2020г. на председателя на УС на АПК на основание чл. 107 ал. 1 т. 9 ЗДСл е отново прекратено служебното правоотношение на жалбоподателя, като и тази заповед е отменена с решение 153 от 11.01.2021г. по адм.д. 8165/2020г. на АССГ, оставено в сила с решение 10364 от 13.10.2021г. по адм.д. 4241/2021г. на ВАС. Въз основа на тези решения жалбоподателят отново е възстановен на заеманата от него длъжност директор на дирекция Анализ на риска и оперативен контрол, като служебното му правоотношение е прекратено отново със заповед ЧР СП 82 от 16.03.2022г. на основание този път чл. 107 ал. 1 т. 5 ЗДСл. И тази заповед е била отменена с решение 4348 от 28.06.2022г. по адм.д. 3022/2022г. на АССГ, оставено в сила с решение 2150 от 28.02.2023г. по адм.д. 9096/2022г. на ВАС. Въз основа на това последно решение на ВАС със заповед ЧР СП 81 от 10.03.2023г. на председателя на УС на АПИ жалбоподателят е възстановен на заеманата от него длъжност директор на дирекция Анализ на риска и оперативен контрол, считано от 10.03.2023г. С оспорената в това производство заповед ЧР СП 82 от 10.03.2023г. е прекратено отново служебното му правоотношение на заеманата длъжност, считано от същата дата 10.03.2023г. вече на основание чл. 106 ал. 1 т. 6 ЗДСл. При така установената фактическа обстановка е неправилен извода на първоинстанционния съд за наличие на предпоставките по чл. 106 ал. 1 т. 6 ЗДСл. Както беше посочена тази разпоредба изисква наличието комулативно на две предпоставки: 1. държавният служител да е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст и 2. служебното му правоотношение да е възникнало след като държавния служител е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. В конкретния случай безспорно от доказателствата е, че е налице едната предпоставка, а именно жалбоподателят е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст, считано от 05.10.2018г. Не е налице обаче втората предпоставка, а именно това не е станало след назначаването на жалбоподателя на заеманата от него длъжност. Това е така, тъй като същият е назначен на заеманата от него длъжност и служебното му правоотношение за нея е възникнало на 01.02.2016г., т.е. преди придобиването и упражняването на правото на пенсия. Това е така, тъй като възстановяването на заемана длъжност не е равнозначно на възникване на правоотношението. Съгласно чл. 103, ал. 1, т. 2 ЗДСл служебното правоотношение се прекратява, когато заповедта за прекратяване на служебното правоотношение бъде отменена от органа по назначаването или от съда и държавният служител не се яви да заеме предишната длъжност в срока по чл. 122, ал. 1 ЗДСл. Т.е. законът въвежда презумпция, че незаконосъобразна заповед за прекратяване на служебното правоотношение, която впоследствие е отменена, не прекъсва това правоотношение. То продължава да съществува във вида, в който е било преди издаването на заповедта, поради което, за да продължи, е достатъчно и необходимо служителят да се яви да заеме длъжността в 14-дневен срок от влизане в сила на решението за отмяна на уволнението. Този извод следва и от нормите на чл. 122, ал. 1 и чл. 118, т. 1 от същия закон ЗДСл /В този смисъл решение по адм.д. 7843/2014г. на ВАС/. Т.е. законодателят не е приравнил възстановяването на заемана длъжност при отмяна на уволнение на възникване на служебно правоотношение, като този извод следва и от граматическото тълкуване, тъй като в единия случай се касае за възникване, а в другия за възстановяване, а именно връщане на вече съществуващо положение. Поради и това е неправилен извода на съда, че в случая служебното правоотношение е възникнало на 10.03.2023г., а именно датата, на която жалбоподателят е бил възстановен след поредната отмяна на уволнение на заеманата от него длъжност. В случая от доказателствата е видно, че неговото служебно правоотношение е възникнало на 01.02.2016г., а именно преди придобиването на право на пенсия и упражняването му. Съответно не е налице втората предпоставка по чл. 106 ал. 1 т. 6 ЗДСл за прекратяване на служебното му правоотношение относно заеманата длъжност, а именно служебното му правоотношение да е възникнало след придобиване и упражняване на правото му на пенсия за осигурителен стаж и възраст. По изложените съображения настоящият състав намира, че оспорената заповед е издадена в противоречие със закона и при липса на материално правните предпоставки по чл. 106 ал. 1 т. 6 ЗДСл. Като е достигнал до обратен извод съставът на АССГ е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Предвид изхода на спора е основателно искането на жалбоподателя за присъждане на разноски за двете инстанции, като същите като доказани /представени са доказателства за сторени такива/ следва да бъдат присъдени в претендирания общ размер от 2470 лева, както следва 1200 лв. за процесуално представителство пред първата инстанция, 1200 лв. за процесуално представителство пред настоящата инстанция и 70 лв. държавна такса. Предвид изхода на пора е неоснователно искането на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Неоснователно е и възражението за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на касатора адвокатско възнаграждение, тъй като същото за всяка инстанция е определено в размер на 1200 лв., което е малко над минималното възнаграждение по Наредба 1 от 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение, което съобразно ал. 3 на чл. 8 за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес, извън случаите по ал. 2 /в която категория настоящият спор не попада/, е 1000 лв. В случая предвид фактическата, но най вече предвид правната сложност на спора и активното процесуално представителство на жалбоподателя в производството, настоящата инстанция намира за обосновано и непрекомерно договореното адвокатско възнаграждение в размер малко по голям от минималния. Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 АПК, Върховен административен съд, състав на второ отделение,