Решение № 9642 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3911/2013 г.

Решение № 9642 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3911/2013 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 16412 от 19.12.2012 г., постановено по адм. д. № 8862/12 г. Върховният административен съд, четвърто отделение, е отхвърлил жалбите на "Космо България Мобайл" - ЕАД и "Мобилтел" - ЕАД срещу решение № 620 от 05.06.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1237/2011 г., като е осъдил двамата жалбоподатели да заплатят на Комисия за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 75 лв. за всеки един от тях. Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от "Космо България Мобайл" - ЕАД - гр. София чрез пълномощника му адв. Димитър Кюмюрджиев и адв. Пламена Георгиева. В същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. В жалбата се излагат съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от "Мобилтел" - ЕАД, чрез пълномощника на изпълнителните директори Господин Йовчев. В същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. В жалбата се излагат съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. Ответната по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационните жалби. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната по касационната жалба "Българска телекомуникационна компания" - АД чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационните жалби. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество и двете са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. С решението си тричленният състав на ВАС, четвърто отделение, е отхвърлил жалбите на "Космо България Мобайл" - ЕАД и "Мобилтел" - ЕАД срещу решение № 620 от 05.06.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1237/2011 г., с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "БТК" - АД - гр. София във връзка с предлагането на пакетни планове "Виваком трио", "Виваком дуо" и "Виваком хоум" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити", както и е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "БТК" - ЕАД - гр. София във връзка с предлагането на пакетни планове "Виваком трио", "Виваком дуо" и "Виваком хоум" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити". На стр. 2 - 4 от решението съдът е възпроизвел фактическата обстановка по издаване на оспореното решение, в това число дадените задължителни указания в отменителното решение на Върховния административен съд по адм. д. № 10483/2010 г., с което е отменено изцяло решение № 786/08.07.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията и връщане на преписката за ново разглеждане по същество на спора съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, поставената в тази връзка задача на вещото лице за извършване на повторна финансово-икономическа експертиза по отношение на посочените по-горе пакетни планове, в кратко и заключението на експерта. След това тричленният състав е възпроизвел и правните изводи на КЗК защо и при новото произнасяне приема, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "БТК" - ЕАД, съответно не е извършено нарушение на чл. 29 от същия закон. При описаната фактическа обстановка решаващият съд е пристъпил към изграждане на своите правни изводи за законосъобразност на оспореното решение на КЗК. В тази връзка е отбелязано, че по делото няма спор, че "БТК" - АД, "Космо България Мобайл" - ЕАД и "Мобилтел" - ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност и се намират в конкурентни отношения, като спорът се свежда до това представляват ли предлаганите от "БТК" - АД пакетни планове "Виваком трио", "Виваком дуо" и "Виваком хоум" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити" нелоялно привличане на клиенти чрез продажба на услуги на цени под себестойност. Изложени са мотиви, че за да бъде установено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, следва да са налице при условията на кумулативност следните елементи от фактическия състав на нормата - реализирани продажби на значителни количества за продължителен период от време на цени по-ниски от разходите за производство и реализация с цел нелоялно привличане на клиенти, като за целта в производството пред КЗК предвид дадените задължителни указания в отменителното решение са назначени допълнителна съдебно-счетоводна експертиза и повторна съдебно-икономическа експертиза, като задачите на експертите са подробно и точно формулирани за установяване на една от кумулативните предпоставки по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно налице ли е предлагане на услуга под нейната себестойност. След това тричленният състав е възпроизвел основният довод, развит жалбата на "Космо България Мобайл" - ЕАД за допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, изразяващо се в това, че при новото разглеждане на преписката КЗК не е съобразила дадените задължителни указания в отменителното решение на ВАС, тъй като при изготвянето на експертизата експертът не е съобразил решението на регулаторния орган - Комисия за регулиране на съобщенията по отношение на метода за определяне на себестойността на предлаганите услуги, включени в абонаментните пакети. Преди да даде отговор на направените оплаквания съдът е дал тълкуване на съответните разпоредби от ЗЗК, касаещи случаите на назначаване на експертиза в производствата пред комисията. Систематизирани мотивите за неоснователност на оплакването се изразяват в следното: 1. Цитираното решение на КРС /Комисия за регулиране на съобщенията/ е постановено при осъществяване на специфични регулаторни функции във връзка с наблюдавания пазар, като в изпълнение на тези функции е прието решение № 1195 от 27.10.2010 г., с което е направен анализ на предлаганата цена пакети и по отношение на формиране на цената на пакета "Виваком дуо" е прието, че не е изпълнено изискването на чл. 219, ал. 5, т. 4 от ЗЕС /Закон за електронните съобщения/, тъй като прихода от предлагания пакет е под цената на разходите за предоставяне. 2. Не е налице идентичност на регулацията, която осъществява КРС по отношение на наблюдение на съответния пазар и този, осъществяват от КЗК в производство по установяване на антиконкурентно поведение. Регламентираните правомощия на регулатора КРС дават възможност на същия да поиска веднъж на 6 месеца от предприятията по чл. 218 от ЗЕС /каквото предприятие е и "БТК" - АД/ да докажат разходоориентираността на цените, като цените на услугите, респективно пакетите, които включват регулирани електронни съобщителни услуги следва да отговарят на условията на чл. 219, ал. 5, сега 6 от закона. Констатирането на нарушение при регулирано ценообразуване са санкционира от регулаторния орган с налагане на принудителни административни мерки. Поради тази специфика на регулацията при анализа на цената на пакета "Виваком дуо" от страна КРС е прието, че пакета следва да се преработи като се преоцени обема на включеното потребление така, че прогнозираното от предприятието потребление да е равно на максималния брой включени минути в пакета, т. е. с това решение при определяне на разходоориентираната цена се възприема подход за номинално определяне на себестойността на услугата. 3. Друг е характерът на регулацията, осъществявана от Комисията за защита на конкуренцията. Твърдяното нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК изисква установяване на продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени по-ниски от разходите за производството и реализацията. Установяването на нарушението по този състав изисква установяване на действителните разходи за производство и реализация и на тази база да се определи себестойността на услугата и съответно да се съпостави с цената, на която тази услуга се предлага. 4. При спазване на тази специфика на регулацията е изготвена експертизата, която е съобразила действителните разходи, а не номиналните. 5. Доколкото двата регулаторни органа осъществяват различен сегмент на регулация, не може да се приеме, че е налице пълна идентичност на релевантните факти. КРС при осъществяване на регулаторните си функции следи за потенциална възможност за нарушаване на конкуренцията на съответния регулиран пазар с предлагане на цени, които налагат ценова преса. По тази причина за установяване на разходоориентираност на предлаганата цена е необходимо участие на компонента, която обективира потенциално потребление. От друга страна разследването на нарушение на конкурентните правила е с оглед на реалното въздействие на съответния пазар, поради което в нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е предвидена забрана за извършване на продажби на значителни количества и за продължителен период от време на цени по-ниски от разходите за производство. 6. Предвид изложеното съдът приема, че за целите на разследването пред КЗК правилният подход за определяне на себестойността е определяне на стойността на разходите за производството на базата на реално потребление, какъвто подход е използван при изготвяне на повторната съдебно-икономическа експертиза, като в този смисъл са и дадените задължителни указания в отменителното решение. 7. С отменителното решение не са дадени указания експертизата да бъде изготвена по методиката, използвана от КРС, а са дадени указания при новото произнасяне да бъде преценено и решение № 1195 от 27.10.2010 г. на КРС, което указание е изпълнено с даване на задача на експерта да извърши сравнителен анализ между данните, обсъдени от експерта при изпълнение на задачата, поставена от КЗК и събраната информация от КРС и направените констатации на тези данни при постановяване на решения 1195/2010 и 13/2011 г. На база на изложеното е направен краен извод, че в хода на производството през КЗК е установено по безспорен начин, че не е налице една от кумулативните предпоставки на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК - предлагане на пакетните услуги и тарифен план на цена по-ниска от разходите за производство. По отношение на твърдяното нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция, предвидена в чл. 29 от ЗЗК, решаващият състав е възприел изводите на КЗК, като е отбелязано, че многократно КЗК и ВАС са се произнасяли, че предлагането на пакетни услуги на съответния пазар не води до прехвърляне на абонати между операторите, поради което не може да се приеме, че това пазарно поведение е антиконкурентно, като няма основания тази постоянна практика да бъде изоставена, още повече, че в производството не се навеждат конкретни и различни доводи, които да водят да други правни изводи. На база на гореизложеното е направен краен извод за неоснователност на жалбите. Решението на тричленния състав на ВАС е правилно и законосъобразно. По касационната жалба на "Космо България Мобайл" - ЕАД - гр. София Основните оплаквания на касатора "Космо България Мобайл" - ЕАД са за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели до необоснованост на решението и неправилно приложение на материалния закон, Генералните доводи са свързани с недопускането на допълнителна или повторна икономическа експертиза, която да е установи всички относими към спора обстоятелства, поради което и основното искане е за отмяна на решението на тричленния състав и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. По така направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: Производството пред административния орган е образувано по повод искане на касационния жалбоподател за установяване по отношение "Българска телекомуникационна компания "АД нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК във връзка с предлагането на пакетни планове "Виваком трио", "Виваком дуо" и "Виваком хоум" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити". В тази връзка тричленният състав правилно е приел, че "БТК" - АД, "Космо България Мобайл" - ЕАД и "Мобилтел" - ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност и се намират в конкурентни отношения. като спорът се свежда до това представляват ли предлаганите от "БТК" - АД пакетни планове "Виваком трио", "Виваком дуо" и "Виваком хоум" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити" нелоялно привличане на клиенти чрез продажба на услуги на цени под себестойност, доколкото от страна на КЗК е прието, че не следва да се изследват останалите два елемента от фактическия състав на нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК - продажба на вътрешния пазар на значителни количества и за продължителен период от време. Анализирайки фактите и обстоятелствата по делото, тричленният състав е приел, че даденият отрицателен отговор от Комисията за защита на конкуренцията е логически обоснован и при правилно тълкуване на закона. Този негов извод се споделя и от настоящата инстанция и не следва да бъде преповтарян. Оплакванията в т. I. 1. и т. I. 4. от касационната жалба по същество касаят оплаквания срещу решението на КЗК, а съгласно чл. 208 от АПК предмет на касационно разглеждане е решението на първоинстанционния съд. Направените оплаквания за нарушено право на защита, изразяващо се в недопускане на нова или допълнителна счетоводна експертиза в рамките на първоинстанционното производство не намират подкрепа във фактите по делото. В протоколното определение от 27.11.2012 г. действително не са изложени обстойни мотиви защо съдът не възприема исканията на жалбоподателя в тази насока. Такива мотиви обаче са изложени в самото първоинстанционно решение /стр. 6 - 7/ и те се споделят изцяло от настоящата инстанция. Съдът е дал и детайлно тълкуване на разпоредбите на ЗЗК относно назначаването на експертизи в производството пред комисията, обсъдил е въпросът за спазване на задължителните указания в отменителното решение на ВАС и връщане на преписката за ново разглеждане относно задачата на експерта, обсъдил накрая обстойно и самото заключение. Правилно е отбелязано, че възприемайки заключението на експерта, комисията е спазила разпоредбата на чл. 53, ал. 5 от ЗЗК /аналогична на нормата на чл. 202 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК/, тъй като изводите в решението не се градят единствено и само въз основа на заключението, а са съобразени и останалите факти и обстоятелства по делото. Макар и да не е посочено изрично, чрез поставяне на задача за изследване на данните, дали основание за постановяване на решение № 13/13.01.2011 г. на КРС, пред административния орган е изследван и обсъден въпросът за продажбата на пакета "Виваком Дуо" за периода от м. 08/2010 г. до м. 10/2010 г., поради оплакванията по т. I. 3 от жалбата, че тричленният състав не е установил този пропуск в решението на КЗК се явяват неоснователни. Отделно от това в отменителното решение на ВАС изрично е посочено, че независимо, че периодът на проверка пред КЗК е до м. март 2010 г., то следва да се съобразят и условията през следващите три месеца, т. е. до м. 06/2010 г., което обстоятелство е съобразено при поставяне на задачата на вещото лице. Не намират подкрепа и оплакванията в касационната жалба на "Космо България Мобайл" - ЕАД относно изводите на съда за възприетия метод на изследване на стойността на предлаганите пакети, както и за различия в констатациите, съдържащите се в решенията на КРС и КЗК. Предвид направените пред него оплаквания тричленният състав се е занимал детайлно с тези въпроси и е изложил съответните мотиви. Същите са логически обосновани и се споделят от настоящият касационен състав. Следва да бъде посочено, че тези въпроси са изследвани и обсъждани много подробно и в самото решение на КЗК, стр. 23, 24, 25, където е извършен самостоятелен анализ на посочените решения на КРС № 1195 от 27.10.2010 г. и 13/13.01.2011 г. и разминаванията между установеното по тях и установеното в производството пред КЗК. Не е вярно и твърдяното в жалбата, че КЗК е отказала да приложи въпросните решения под предлог, че те не са били влезли в законна сила. Посочването в решението на КЗК, че решение № 1195 от 27.10.2010 г. не е влязло в сила е само отбелязване и това не е било пречка за обсъждането му от комисията, в това число и чрез поставяне на нарочна задача на експерта по повторната експертиза, поради което оплакванията, че първоинстанционният съд погрешно е преповторил тази констатация, също са неоснователни. Изложените в касационната жалба доводи, че при потвърждаване на процесното решение на тричленния състав на ВАС ще се стигне до противоречиви съдебни решения по един и същи въпрос, визирайки решенията на ВАС, с които са потвърдени двете решения на КРС, не могат да бъдат споделени. В случая става въпрос за решения на регулаторни органи, издадени въз основа на едни и същи факти, но касаещи различни материални закони и сфери на регулация, което може да доведе и до различни правни изводи. По тази причина не е налице и забраната по чл. 299, ал. 1 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК за пререшаване на спор, разрешен с влязло в законна сила решение. Изведените оплаквания по т. I. 5 от жалбата относно нарушено право на защита, изразяващо се в заличаване на информацията в явната експертиза, също се явяват неоснователни. Действително в отменителното решение на ВАС е посочено по отношение на първоначалното решение на КЗК, че този начин на изготвяне на експертизата накърнява правото на защита на страната, тъй като тя не е в състояние да се запознае напълно с изводите на експерта и да може да организира по подходящ начин защитата си. Заличената информация в експертизата по своето естество е търговска тайна при условията на чл. 37 от ЗЗК и не съществува правна възможност за нейното разгласяване. Основна част от оплакванията на касатора са относно изводите на първоинстанционния съд за различия в предмета на регулация, осъществяван от КРС и КЗК /т. I. 2 от жалбата, стр. 4 - 8 от същата/. Навеждат се доводи, че по силата на ЗЕС Комисията за електронни съобщения също има задължения да упражнява контрол за спазване на конкуренцията на пазара на електронните услуги и комуникации, че процесните решения на КРС са издадени именно при упражняване на подобни правомощия, поради което неправилно се приема и от КЗК, и от първоинстанционния съд, че е налице различен предмет на регулация, като по този начин неправилно се игнорират констатациите на КРС, че пакетът "Виваком дуо" за един период от време е продаван под неговата себестойност, който е и причина за забрана за неговото предлагане, което по своето естество е нарушение на забраната по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. По така направените констатации настоящата инстанция съобрази следното: Изложените в жалбата аргументи, свързани с правомощия на КРС в областта на конкуренцията, се споделят от настоящата инстанция, тъй като по силата на чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗЕС една от целите на този закон е да предотвратява нарушаването или ограничаването на конкуренцията в сектора на електронните съобщения. От наличието на такова правомощие на КРС не следва автоматично изводът, че регулаторните правомощия, които упражнява КРС по отношение на конкуренцията в сферата на електронните съобщения, са идентични с регулаторните правомощия, които притежава КЗК съгласно ЗЗК и след като КРС веднъж е установила подобно нарушение, то нейните изводи са задължителни и за КРС. Ако такава идентичност е налице, то е логично да бъдат ограничени по законодателен път правомощията на КЗК по отношение на конкуренцията в областта на електронните съобщения /какъвто пример е даден в касационната жалба за наличие на един регулаторен орган в някой от държавите от Европейския съюз/. За да отговори на този спорен въпрос първоинстанционният съд е направил анализ на правомощията на двата регулаторни органа /стр. 8 от решението/ като изводите му в тази насока се споделят от настоящата инстанция. Направеният извод, че наличието на различие в правомощията обосновава и различието в използваните критерии за установяване на нарушенията на конкуренцията в сферата на електронните съобщения и приеманите последващите действия от регулаторния орган се споделя от настоящата съдебна инстанция, и не следва да бъде преповтарян. Следва да бъде единствено акцентирано, че установяването на един от елементите на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК - продажба на стоки или услуги под себестойност, предполага установяване на себестойността на стоката или услугата във връзка с действителните разходи по производство и реализация и на този основа се прави съпоставката с оглед нелоялно привличане на клиенти, докато при условията на чл. 218 от ЗЕС КРС изисква от предприятия от типа на "БТК" - АД доказване на разходоориентираност на цените, като нормата на чл. 219, ал. 6 от същия закон определя критериите, на които следва да отговарят тези цени, което определя друг подход на проверка. Тъй като по силата на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът има задължение да следи за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното първоинстанционно решение с материалния закон, следва да бъде отбелязано и следното: От страна на първоинстанционния съд е дадено тълкуване на нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, като е посочено, че за да е налице такова нарушение на конкуренцията, следва да са налице всички кумулативни елементи от фактическия състав на нормата. В конкретния случай спорът между страните е по отношение на един от тези елементи - продажба на услуги под себестойност, но по отношение на останалите елементи - продажба на значителни количества и продажба през продължителен период от време не са ангажирани никакви доказателства. В този смисъл, дори да се приеме, че е налице продажба под себестойност за един от посочените пакети, то липсата на доказателства останалите елементи от нормата изключва приложението й. По изложените по-горе мотиви следва да бъдат квалифицирани за неоснователни и направените оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон и по специално на разпоредбите на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и чл. 29 от същия закон. По жалбата на "Мобилтел" - ЕАД - гр. София В касационната жалба на "Мобилтел" - ЕАД се правят оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения, довели до необоснованост на решението и неправилно приложение на материалния закон. Направените оплаквания са неоснователни. В по-голямата си част оплакванията в касационната жалба преповтарят оплаквания, направени в жалбата пред тричленния състав срещу решението на КЗК, а както бе вече посочено, предмет на касационно разглеждане е решението на първоинстанционния съд. Останалите оплакванията относно възприемането на заключението на вещото лице от страна на първоинстанционния съд са аналогични на разгледани по-горе по касационната жалба на "Космо България Мобайл" - ЕАД и по същите мотиви се явяват неоснователни. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на тричленния състав на четвърто отделение на Върховния административен съд не страда от пороците, твърдяни в касационните жалби на "Космо България Мобайл" - ЕАД и "Мобилтел" - ЕАД - гр. София и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса двамата касатори следва да бъдат осъдени да заплатят на ответните по касация страни в размер на 150 лв. за всяка една. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,