Решение № 11363 от 26.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7668/2016 г.

Решение № 11363 от 26.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7668/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - нов, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (по аргумент от § 21 от ПЗР от ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от М. Г. Б. - кмет на О. К., гр. К., обл. П., ул. "А. С." №..., против решение № 405 от 1.06.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 204/2016 г, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № 268 от 6.04.2016 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез закупуване на специализиран сметосъбиращ камион - втора употреба". Касаторът счита решението за неправилно и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно развити съображения и доводи моли да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата подадена от "Е. М." ЕООД. Моли за присъждане на разноските в размер на 500 лева юрисконсултско възнаграждение, и заплатена държавна такса. Алтернативно, при отхвърляне на жалбата им прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение над минималния размер от 500 лева съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен юрисконсулт поддържа жалбата и моли решението на КЗК да бъде отменено. Представя писмени бележки, както и списък на разноските, които претендира.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника - "Е. М." ЕООД, гр. П., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник е постъпил писмен Отговор, в който се оспорва изцяло подадената касационна жалба като се заявява, че решението на КЗК е правилно, обосновано и законосъобразно.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и по отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК следва да се остави без уважение.

Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на Кмета на О. К. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 6.06.2016 г. с резултат "ОК", и като подписана лично от кмета на общината, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 405 от 1.06.2016 г. по преписка № КЗК - 204/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 268 от 6.04.2016 г. на кмета на община К. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез закупуване на специализиран сметосъбиращ камион - втора употреба";

1. ВЪЗЛАГА на О. К. да заплати направените в производството пред КЗК разноски от "Е. М." ЕООД, гр. П., в размер на 2050.00 /две хиляди и петдесет / лева и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на община К. за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е счела, че жалбата на "Е. М." е подадена по пощата в 10-дневния срок от изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП, т. е. в законоустановения срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е приела за основателна.

На първо място за основателно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че възложителят, в нарушение на чл. 53г от ЗОП (отм.) е изискал документи за доказване на минимални технически възможности от участниците, извън посочените в раздел I, глава IV. Конкретно се оспорва изискването за представяне на Декларация, че специализирания сметосъбиращ камион - втора употреба не е заложен или запориран, Декларация в свободен текст, че при поискване от страна на възложителя участникът ще осигури оглед на предлагания сметосъбиращ автомобил и Документ, доказващ собственост на предлагания сметосъбиращ автомобил. КЗК е констатирала разминаване между минималните изисквания към техническите възможности на участниците, заложени в раздел III. 2.3) на обявлението и т. 3.2. на раздел I. Условия за участие в процедурата на документацията. Съгласно обявлението възложителят е поставил единствен критерий за подбор участникът да е изпълнил поне една доставка, еднаква или сходна с предмета на обществената поръчка през последните три години, считано от датата подаване на офертата, за което е изискал представяне на документи по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), а същевременно в т. 3.2. на раздел I Условия за участие в процедурата на документацията като минимално изискване към техническите възможности на участниците е поставено участникът да докаже, че предлаганият сметосъбиращ автомобил е негова собственост, като същото се доказва с представяне на документ за собственост на предлагания сметосъбиращ автомобил. Посоченият документ е изискан и в раздел III. 2.3) на обявлението. В раздел III. 2.3) на обявлението и в раздел I. Условия за участие на документацията е посочено също, че участникът следва да представи Декларация в свободен текст, че при поискване от страна на възложителя ще осигури оглед на предлагания сметосъбиращ автомобил. Същевременно в раздел VI. Необходими документи на документацията в т. 1.14. е посочено, че необходим документ в плик 1 от офертата за участие е Декларация, че специализирания сметосъбиращ камион - втора употреба не е заложен и/или запориран. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и на разпоредбата на чл. 53г от ЗОП (отм.), която ограничава възложителите да изискват от участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени изрично в раздел I Изисквания към кандидати и участници на Г. четвърта на ЗОП (отм.). В случая изискването участникът да бъде собственик на доставяния автомобил - втора употреба, предмет на поръчката, ограничава потенциалните участници в процедурата само до дружества, които към момента на подаване на офертите за участие имат закупено такова МПС или са негови производители. Законът свързва доказването на минимални изисквания за технически възможности за изпълнение на доставката, предмет на поръчката с наличието на минал опит в извършване на доставки, еднакви или сходни с предмета на поръчката, и то за последните 3 години, а не с наличие на собственост на доставяната стока към момента на подаване на офертата. При доставка на стоки е възможно да се заложи и условие за представяне на образци, описание и/или фотографски снимки на стоките, които ще се доставят, чиято автентичност трябва да бъде доказана, ако възложителят изисква това - чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), но изискването за собственост на сметосъбиращия автомобил от участника в процедурата като критерий за подбор и доказването му с представяне на документ за собственост са заложени според КЗК в нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и чл. 53г от ЗОП (отм.). По същия начин за незаконосъобразно КЗК е приела и изискването за представяне на Декларация, че специализираният сметосъбиращ камион - втора употреба не е заложен и/или запориран, доколкото декларирането на тези обстоятелства също се предпоставят от собствеността на доставяния от участника автомобил.

КЗК обаче е счела, че условието да се представи Декларация в свободен текст, че при поискване от страна на възложителя участникът ще осигури оглед на предлагания сметосъбиращ автомобил не е незаконосъобразно, защото може да се приеме като документ, с който се доказва автентичност на описаните стоки, предмет на доставката по чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.).

За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя че възложителят в нарушение на разпоредбата на чл. 32 от ЗОП (отм.) е заложил в Техническата спецификация технически характеристики на доставяния сметосъбиращ автомобил и надстройката към него, на които в цялост отговаря само определена марка, серия и модел, а именно Scania P380 Norba MF300 Selecta. По-конкретно вида надстройка, който се изисква: с налични 2 сметосъбиращи камери с 2 самостоятелни механизма /шутунги/ се среща единствено при горепосочения модел, а останалите сметосъбиращи автомобили разполагат с един общ механизъм за поемане и пресоване на отпадъците. По аргумент от чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), КЗК е посочила, че в случай на обоснована нужда от доставки на определена стока или услуга, възложителите могат да включат изисквания, които се явяват ограничителни по отношение на част или на някои участници. Определянето на изискванията, на които следва да отговарят участниците, става от самите възложители, в зависимост от спецификата на услугите или стоките, необходими им за пълно и качествено удовлетворяване на потребностите им.

В случая КЗК е приела, че от една страна заложените изисквания в обжалваната обществена поръчка са обосновани от конкретните нужди и потребности на възложителя, свързани с изпълнението на Програма за управление на отпадъците на община К. 2015 - 2020 г. и прякото осъществяване "ОПЕРАТИВНА ЦЕЛ 3: Подобряване на организацията по разделяне, временно съхранение, събиране и транспортиране и екологосъобразно обезвреждане на отпадъците", за което е предвидена дейност по подновяване на амортизираните съдове за смет /закупуване на нови/, закупуване на нови сметоизвозващи машини от отчисленията по ЗУО, финансирана от Общински бюджет, МОСВ и др. източници, а на следващо място е отчела и представените по преписката доказателства от страна на жалбоподателя и възложителя за предлаганите към момента на пазара специализирани сметосъбиращи автомобили. Видно от обявите в Интернет сайтове за продажба на МПС Scania P380 Norba MF300 Selecta не само не е единствената на пазара, която да отговаря на всички изисквания на техническата спецификация, а дори същата не покрива всички изисквания към базовия автомобил. Следва да се вземе предвид и обстоятелството, че предметът на поръчката специализиран сметосъбиращ камион може да се конфигурира като отделно се закупи базов автомобил втора употреба, който да отговаря на изискванията на техническата спецификация и сметосъбираща надстройка. На посочените от възложителя минимални технически изисквания отговарят още камиони VOLVO FH 13 460, VOLVO FH 13 480RETARDER, MERCEDES-B. A. 2536, M.-B. 2544 Actros, Scania R480, Scania R440 Topline, DAF FAR XF 460 SC, DAF FAN CF85/410, DAF FAR XF 105.460, DAF 105.410 SC, DAF CF 85.460, Iveco AS260S50Y/FP_EEV_Intarder, както и други със сметосъбиращи надстройки. От тези констатации КЗК е направила извод, че възложителят не е поставил изисквания, които да дават предимство на един производител, респективно доставчик, както и да ограничават кръга от потенциални участници в процедурата.

На трето място за неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че в нарушение на разпоредбата на чл. 8, ал. 7 от ЗОП (отм.) не е осигурено участието на експерт с необходимата професионална компетентност, нито при изготвянето на техническата спецификация, нито при изработването на методиката. Позовала се е на представената по преписката Заповед № 255 от 1.04.2016 г., с която възложителят е определил Н. С. Г. - директор на Дирекция "Обща администрация" - с образователно квалификационна степен "магистър", специалност "право" да изготви документация за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез закупуване на специализиран сметосъбиращ камион - втора употреба", методика за оценка на офертите в документацията при критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта", а П. Л. Г. - старши експерт "ОМП, ГЗ, ЗКИ, ОБЗР и Транспорт" - с висше образование, специалност "двигатели с вътрешно горене" да изготви техническа спецификация към документацията за провеждане на открита процедура по същата обществена поръчка. При тези данни КЗК е счела, че и двамата имат нужната компетентност за изготвяне на документацията за обществената поръчка.

На четвърто място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя за нарушение на разпоредбата на чл. 63, ал. 2, изр. 2-ро от ЗОП (отм.) при уреждане на условията на проекто-договора за освобождаване на гаранцията за изпълнение на поръчката, тъй като е предвиден размер от 2/3 част от гаранцията за изпълнение да обезпечава задължението за гаранционна поддръжка, т. е. много по-голям от гаранцията, обезпечаваща основното задължение по договора. Като се е позовала на този текст, както и на чл. 47, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (отм.), и като е констатирала, че в случая предметът на поръчката и съответно задълженията на изпълнителя по договора за възлагането й включват освен доставка чрез закупуване на специализиран сметосъбиращ камион - втора употреба и неговото гаранционно и сервизно поддържане, КЗК е счела, че възложителят изцяло е спазил нормативната уредба, като е определил и в условията на обявлението и документацията и в проекто-договора /клаузите на чл. 8.4. и чл. 8.5./ размерът на гаранцията за изпълнение - 3 % от цената на договора, 1/3 от които служат за обезпечение на изпълнението на задължението за доставка на стоката и съответно се освобождават в срок от 20 дни след приключване на изпълнението му и 2/3 -да се задължат за обезпечаване на задължението на изпълнителя за гаранционна поддръжка. Като се има предвид обезпечителната функция на гаранцията за изпълнение, както и специфичния предмет на поръчката - сметосъбиращ автомобил - втора употреба, възложителят е определил такава част от стойността на гаранцията за изпълнение, която да му гарантира възможност за своевременно удовлетворяване при възникване на повреда по доставения автомобил.

На пето място за неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя, че методиката за оценка на офертите е заложена в противоречие на разпоредбата на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП (отм.) и не осигурява обективност при сравнение и оценяване на офертите в нарушение на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като в методиката не е заложен показател за оценяване на цената при извършване на сервизна дейност и не следва да бъде залаган показател за оценка - срок за изпълнение. КЗК е констатирала че в случая, съгласно методиката, офертите на участниците ще се оценяват по три показателя: Цена с относителна тежест 50 %, като съгласно формулата за изчисляване на точките, най-ниската предложена цена получава максимален брой точки; Гаранционен срок - с относителна тежест 30 %, като съгласно формулата най - дългият гаранционен срок, но не по-малко от 12 месеца получава максимален брой точки и Срок за доставка - с относителна тежест от 20 %, като най-краткият предложен срок получава максимален брой точки. Предвиден е максимален срок за доставка - не по-дълъг от 30 календарни дни от датата на влизане в сила на договора за възлагане на изпълнението. КЗК е констатирала, че цената съставлява цялостно възнаграждение, дължимо от Възложителя на Изпълнителя за изпълнение на доставката по този договор и включва цена за доставка на специализирания сметосъбиращ камион - втора употреба, до мястото на изпълнението, транспорт, застраховки, митни сборове, данъци, такси, гаранционна поддръжка и сервизно обслужване. Цената е окончателна и не подлежи на промяна за срока на действие на договора, и изпълнителят потвърждава, че цената за изпълнение на договора е единственото възнаграждение за изпълнение на дейностите по договора, поради което в методиката се съдържа показател, по който ще се оцени предложената от участниците цена, включително и за сервизно обслужване.

По отношение показателя за оценка срок за доставка за неоснователно е прието възражението на жалбоподателя, че срокът за доставка няма практическо значение за възложителя, тъй като същият започва да тече след изпращане на възлагателно писмо след подписване на договора и получаване на финансирането, за което няма срок. Констатирала е от проекто-договора, обявлението и описанието на предмета на поръчката, че същият не е отложен толкова далеч във времето поради обстоятелства, свързани със средствата за заплащане - тези до 133 333,33 лв. без ДДС се предоставят от Регионалната инспекция по околната среда и водите - П. (РИОСВ), след сключване на договора с изпълнителя и предоставянето му на Регионалното сдружение за управление на отпадъците, откъдето се превеждат по сметката на община К. О. К. писмено уведомява изпълнителя по договора, че са осигурени средствата за заплащане на доставката и предметът на доставката може да бъде доставен, което задължава изпълнителя в не повече от 30 (тридесет) дневен срок да извърши доставката, а останалите средства в размер на разликата над 133 333,33 лв. до размера на предложената цена, т. е. не повече от 20 833,33 лв. без ДДС, се осигуряват от община К. съгласно Решение № 164/25.03.2016 г. на Общински съвет К.. Поради това и в интерес на изпълнителя е срокът за доставка да започне да тече не от момента на подписване на договора, а от момента на уведомяване, че средствата са постъпили по сметката на община К., както е съгласно клаузите на проекто-договора. На това място КЗК е отбелязала, че в методиката за възлагане на обществената поръчка законосъобразно е заложен показател за оценка Срок за доставка, но неправилно е посочено, че "срокът за доставка на поръчката следва да се представя като цяло число в календарни дни и не може да бъде по-дълъг от 30 (тридесет) календарни дни от датата на влизане в сила на договора за възлагане на изпълнението". Съгласно клаузите на договора и образеца на Техническата оферта изпълнението на задължението на изпълнителя за доставка на сметосъбиращия автомобил е отложено към момента на получаване на уведомяването за получени средства от възложителя, поради което този начален момент следва да се посочи и в методиката, а не момента на влизане в сила на договора.

На следващо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя за нарушение на разпоредбата на чл. 58 от ЗОП (отм.), защото напълно в съответствие с ал. 3, в т. 19.2. от документацията за участие е посочено, че възложителят може да поиска писмено (чрез писмо или по факс) от участниците да удължат срока на валидност на офертата, когато той е изтекъл, както и че участник, който след покана и в определения в нея срок не удължи срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие.

На следващо девето място КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя за неяснота при определяне на обхвата на критериите за подбор към участниците, а именно да имат въведена система за управление на качеството съгласно ISO 9001:2008 или еквивалент с обхват, покриващ предмета на поръчката и сервизна дейност, както и да имат въведена система за управление на околната среда ISO 14 001:2004 или еквивалент с обхват, покриващ предмета на поръчката и сервизна дейност. Тъй като предметът на поръчката е ясен, то и предвид дейностите, които ще се осъществяват в изпълнение на обществената поръчка е напълно ясно, че участниците следва да разполагат с нужните сертификати за качество за тези дейности. В тази връзка е прието за неоснователно и възражението, че предвид, че сервизната дейност не е част от предмета на поръчката, ограничително е да се изисква сертификат за извършването й. В случая същата представлява част от предмета на поръчката и задължение за изпълнителя при извършването й и законосъобразно възложителят е изискал сертификат за управление на качеството за осъществяването й.

На десето място за неоснователно е прието възражението на жалбоподателя против клаузата на проекто-договора, предвиждаща извършването на технически преглед на автомобила като условие за приемането на доставката, въпреки, че е предвидена гаранционна отговорност от изпълнителя. КЗК е посочила в тази връзка, че не следва да се смесва извършването на преглед на стоката, съгласно чл. 3.2. от проекто-договора, включително и чрез технически преглед в специализиран сервиз с гаранционната отговорност на изпълнителя. С прегледа на стоката възложителят иска да се увери, че приема сметосъбиращия автомобил в състояние, годно за работа, а с гаранционната отговорност се поема задължение от страна на изпълнителя, че по време на гаранционния срок той ще отстранява възникнали повреди по доставения сметосъбиращ автомобил.

За неоснователно е прието и възражението на жалбоподателя за неяснота относно момента на прехвърляне на собствеността на сметосъбиращия автомобил и оспорването на момента на преминаване на риска от погиване на обекта на поръчка в полза на възложителя съгласно чл. 3.5. на проекто-договора. КЗК е отчела правната уредба на Търговския закон и ЗЗД, към които препраща ЗОП (отм.) за неуредени въпроси, и е посочила, че следва да се има предвид не само интересът на възложителя - община К., който е страна по договора, а предимно обществения интерес - на жителите на общината, който е свързан с необходимостта от повишаване качеството на живота им, а за максимална защита на обществения интерес възложителят е предвидил рискът от случайното погиване или повреждане на специализирания камион да премине върху община К. като собственик към момента на доставката на специализирания автомобил в град К., ул. "А.. С." №..., който момент е последващ момента на прехвърляне на собствеността. Следователно не само е допустимо от закона, но и оправдано предвид източникът на средства за плащане на доставката - бюджетни средства и интересът от сключването на договора, рискът от случайното погиване или повреждане на автомобила, предмет на доставката да премине върху възложителя - купувач не с прехвърляне на собствеността, а с доставката на мястото на изпълнение на това задължение.

В пряка връзка с това твърдение е и следващото твърдение на жалбоподателя, че изпълнителят ще бъде в неблагоприятна позиция, тъй като ще следва да пази и да полага грижи за обекта на поръчката, без тези грижи да му бъдат заплатени, което КЗК също е приела за неоснователно, като се е позовала на установеното вече, че средствата за заплащане на доставената стока са осигурени, но същите не са по сметка на възложителя и в интерес на изпълнителя е срокът за изпълнение на задължението му за доставка да не тече, докато същите действително не са на разположение на възложителя, а освен това, посоченият период не може да продължи повече от три месеца от сключването на договора, тъй като съгласно чл. 12.1.8. от него, договорът ще се счита за прекратен при неосигуряване на средства за заплащане на доставката, в тримесечен срок от сключването му.

На тринадесето място в своето решение КЗК е посочила за ирелевантно относно законосъобразността на решението за откриване на настоящата обществена поръчка твърдението на жалбоподателя, че възложителят е предопределил избора на определен доставчик на поръчката, тъй като е прекратил предходна поръчка на община К. със същия предмет с по - малка прогнозна стойност и повишено изискване относно долния праг на годината на производство на изискуемия специализиран автомобил. КЗК е посочила, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да определи условията на обществената поръчка от гледна точна на стойността на поръчката и годината на производство на изискуемото оборудване, без това да има връзка с друга процедура със същия предмет, прекратена от него в предходен момент, а освен това, основанието за прекратяване с Решение № 217 от 16.03.2016 г. на предходната процедура със същия предмет е чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), а именно поради липса на подадени оферти.

На последно място КЗК е отбелязала, че в раздел VIII., т. 4.3.3. на документацията възложителят е допуснал техническа грешка, като е посочил, че "На часа, в деня и на мястото, определено за теглене на жребий председателят на комисията саморъчно написва имената на участниците върху празни листа, подпечатани с печата на община Поморие и ги сгъва на четири", което не е съществено нарушение и подлежи на корекция.

С оглед всичко изложено, КЗК е счела, че са налице съществени нарушения при откриване на процедурата, касаещи горепосочените минимални изисквания за технически възможности на участниците и документите, с които е предвидено да се докажат, което е наложило отмяна на обжалвания акт.

При този изход на спора, КЗК е уважила направената претенция за възлагане на разноските в производството от страна на "Е. М." ЕООД, и е възложила на община К. разноски в размер на 2050.00 лв., представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК - 850 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лева, а искането на възложителя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски е оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно като краен резултат.

Производството по преписка № КЗК - 204/2016 г. е образувано по постъпила жалба от "Е. М." ЕООД, с адрес на управление: гр. П., ул. "Г. К." №..., представлявано от управителя Н. К. М., чрез процесуалния си представител адв. М. Х., против решение № 268 от 6.04.2016 г. на Кмета на О. К. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез закупуване на специализиран сметосъбиращ камион - втора употреба".

На това място следва да се отбележи, че тъй като решение № 268/6.04.2016 г. на Кмета на О. К. е взето десет дена преди влизането в сила на новия Закон за обществените поръчки от 15.04.2016 г., за конкретния казус съгласно § 18 от ПЗР на новия ЗОП следва да се прилагат, респективно преценяват за законосъобразност разпоредбите на отменения Закон за обществените поръчки (ЗОП).

Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗОП (отменен), с решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, възложителят одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата.

В жалбата са направени многобройни оплаквания за незаконосъобразност поради нарушение на редица конкретни разпоредби от ЗОП. КЗК е обсъдила подробно всички възражения, като по-голяма част от тях е приела за неоснователни.

За основателни всъщност са приети само две от тях, а именно: че изискването за собственост на сметосъбиращия автомобил от участника в процедурата като критерий за подбор и доказването му с представяне на документ за собственост и изискването за представяне на Декларация, че специализираният сметосъбиращ камион - втора употреба не е заложен и/или запориран, са заложени в нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и чл. 53г от ЗОП (отм.).

Само за пълнота следва да се констатира, че КЗК не е приела за нарушение изискването за представяне на декларация от участника за осигуряване на оглед на предлагания сметосъбиращ автомобил при поискване от страна на възложителя.

Настоящият състав на ВАС намира, че необосновано ограничаващо участието на лица в процесната обществена поръчка е само изискването за представяне на документ за собственост.

В Обявлението в раздел III. 2.3) Технически възможности, в графата "Изискуеми документи и информация" възложителят е посочил: "Документи, доказващи собственост на предлагания сметосъбиращ автомобил". В документацията - Раздел I. Условия за участие в процедурата в т. 3.2. Технически възможности и квалификация в т. 3.2.5. е записано следното: "Участникът следва да докаже, че предлагания сметосъбиращ автомобил е негова собственост", като в т. 3.3. е предвидено участникът да представи документи, доказващи собственост на предлагания сметосъбиращ автомобил".

Такъв документ се поставя в Плик № 1 според Раздел III. 2.1) от Обявлението, което в т. 1.6. препраща към документацията, и по-конкретно е изискване в Раздел VI. Необходими документи за поставяне в Плик № 1 "Документи за подбор" в т. 1.6.

Изисквания от възложителя документ обаче не попада сред документите, посочени в чл. 51 от ЗОП (отм.) за доказване на техническите възможности. Освен това изискването за собственост е ограничаващо, тъй като такъв автомобил - камион може да бъде предложен за доставка, респективно за изкупуване не само от лица, които към момента на подаване на офертите за участие имат закупено такова МПС или са негови производители, но и от търговци, посредници, дистрибутори, които в това си качество безспорно не са собственици на тези автомобили. Затова това изискване се явява ограничаващо участието на повече лица в обществената поръчка. Нарушава се принципа на равнопоставеност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.).

Не е ограничаващо обаче изискването за представяне на Декларация, че специализирания сметосъбиращ камион - втора употреба не е заложен и/или запориран - свободен текст". И това е така, защото по този начин възложителят обезпечава сигурността на доставката и предотвратява риска да закупи автомобил с тежест, което би представлявало неоправдано разходване на бюджетни средства, които като кмет на община е длъжен да разходва ефективно.

Предвид изложените коригиращи мотиви, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Ако възложителят реши да открие нова процедура със същия предмет, то следва да съобрази констатираната незаконосъобразност в настоящото решение; констатацията на КЗК за разликата относно посочения начален момент за показателя "срок за доставка" в Методиката и в клаузите на договора и образеца на Техническата оферта; както и да поправи допуснатата очевидна грешка в документацията в раздел VIII, т. 4.3.3. като вместо "община Поморие" да се чете "О. К.".

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,