Решение № 9231 от 5.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4638/2018 г.

Решение № 9231 от 5.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4638/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Д., представлявана от кмета Й. Й., срещу решение № 46 от 07.02.2018 г. на Административен съд - В. Т. (АСВТ), постановено по адм. дело № 945/2017 г., с което е отхвърлена жалбата срещу Решение от 15.11.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда (ОПОС) 2014-2020", в частта на определената в тежест на община Д. финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за позиция № 2 № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Енар - Трафик" на стойност 968 839,83 лв. без ДДС. Посоченото съдебно решение се атакува и в частта, с която е отхвърлена жалбата на община Д. срещу Решение от 28.11.2017 г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 досежно неодобрената за възстановяване сума в размер на 4358,81 лв. финансиране от БФП (безвъзмездна финансова помощ). Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни аргументи за неправилност на изводите на първоинстанционния съд във връзка с наличието на нередност. Обосновава теза за несъответствие на констатираното нарушение с възприетата в акта правна квалификация, като твърди, че е нарушено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Счита, че назначената от възложителя комисия е упражнила нормативно установените си правомощия при разглеждането, оценката и класирането на офертите. В съответствие с предварително обявените изисквания към участниците и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки ЗОП (отм.), при спазване на процедурата по чл. 68, ал. 8, 9 и 10 ЗОП (отм.), помощният орган законосъобразно е отстранил участника в процедурата по обособена позиция № 2 "Научно-технически съюз по строителството - Консултинженеринг" ЕООД, т. к. последният не е посочил данни за специфичен опит на екипа от експерти, които ще използва при изпълнение на поръчката. Наред с това сочи, че нарушението не стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което оспорените административни актове на УО на ОПОС бъдат отменени като незаконосъобразни, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - Ръководителят на УО на ОПОС 2014 - 2020 г., не се представлява в съдебно заседание и не ангажира становище по основателността на касационното оспорване. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, същата е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност пред АС - В. Т. са два акта на Ръководителя на УО на ОПОС. С първият - Решение от 15.11.2017 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 о т 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата), в тежест на община Д. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за позиция № 2 № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Е.-Т." на стойност 968 839,83 лв. без ДДС. С втория - Решение от 28.11.2017 г., на основание чл. 60, ал. 1 и чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и чл. 75, ал. 1, вр. чл. 27, ал. 1, т. 4 с. з., във връзка с постъпило искане за междинно плащане № 2 на стойност 3 560 397,57 лв. по проект № "BG16M1OP002-1.006-0003-C02 " - " Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Д. - фаза 1", не е одобрена за възстановяване сума в размер на 4358,81 лв. финансиране от БФП, поради наложената с решението от 15.11.2017 г. финансова корекция. За да обоснове извод за законосъобразност на посочените решения съдът е приел от фактическа страна, че община Д. е бенефициер по Договор № Д-34-58/30.12.2016 г. за безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейския съюз за изпълнението на проект "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Д. - фаза 1", сключен с Министерството на околната среда и водите. За изпълнение на дейностите, предмет на договора за БФП е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор на "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Д. - фаза 1" с две обособени позиции: позиция № 1 "Консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор по смисъла на ЗУТ и Инженер по смисъла на договорните условия на ФИДИК на Инженеринг за модернизация и разширение на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Д." и позиция № 2 "Консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор по смисъла на ЗУТ на Реконструкция и рехабилитация на водопроводна и канализационна мрежи на гр. Д.". Процедурата е стартирала с Решение № Р-17/14.04.2016 г. на кмета на община Д. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В хода на процедурата назначената комисия по чл. 34 ЗОП (отм.) е констатирала, че представеното от участника по обособена позиция № 2 "НТСС-Консултинженеринг" ЕООД Приложение № 8 (Декларация - Списък на екипа от служители) не отговаря на изискванията на възложителя, като същият следва да представи ново, коректно попълнено Приложение № 8 съгласно изискването на Раздел V, т. 5, б. "Б" от Документацията за участие в обществената поръчка (Протокол № 1/07.06.2016 г.). С писмо вх. № 70-00-1004-1/21.11.2016 г. участникът е представил нова Декларация - списък на екипа от служители (Приложение № 8). С Протокол № 2 от 05.12.2016 г. комисията е приела, че в нея отново не се съдържат данни за специфичен опит в съответствие с изискванията на възложителя за предложените експерти в частта "основни функции" на заеманата длъжност, съгласно изискването на Раздел V, т. 5, б. "Б" от Документацията за участие в обществената поръчка и образеца на Приложение № 8 и т. к. участникът не покрива минималните изисквания, поставени в обявлението и документацията за участие, същият е отстранен. След приключване на работата на комисията по разглеждане и оценка на постъпилите оферти, с Решение № Р-34/12.05.2017 г. възложителят е обявил класиране и е определил за изпълнител на обществената поръчка и за двете обособени позиции О. "Е.-Т.". С последното е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № ДОП-75/11.07.2017 г. за обособена позиция № 2 на стойност 968 839,83 лв. без ДДС. С писмо изх. № 1-006-0003-2-162/20.10.2017 г. Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил кмета на община Д., че при осъществяването на контрол за законосъобразност на процедурата е установено едно нарушение, което няма финансов ефект и две нарушения, имащи финансов ефект, а именно: незаконосъобразно е отстранен от участие един участник в процедурата, подал оферта за обособена позиция № 2 ("НТСС - Консултинженеринг" ЕООД) и офертата на участника, определен за изпълнител по обособена позиция № 1 О. "Е.-Т." не отговаря на изискванията на възложителя, които обосновават налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор за поз. № 1 № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Е.-Т." и 5% от стойността на Договор за позиция № 2 № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Е.-Т.". След изпълнение на изискването по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ УО на ОПОС е издал оспореното Решение от 15.11.2017 г., в което е потвърдил констатацията си за незаконосъобразно отстраняване на участника "НТСС-Консултинженеринг" - нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и на основание на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС разходи по сключения договор за позиция № 2 № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Е.-Т." на стойност 968 839,83 лв. без ДДС. Впоследствие от община Д. е подадено искане за междинно плащане № 2 за сумата от 3 560 397,57 лв. по проект "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Д. - фаза 1". По него е постановено Решение от 28.11.2017 г., в което е посочено, че към искането са приложени разходооправдателни документи на обща стойност 3 956 876,61 лв. без ДДС, включваща допустими разходи в размер на 3 560 397,57 лв. от БФП и 396 479,04 лв. от собствено финансиране. Посочено е, че размерът на одобрената/верифицирана сума е 3 556 038,76 лв. от БФП и 395 993,65 лв. от собствено финансиране. На основание чл. 75, ал. 1, вр. чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ УО на ОПОС не е одобрил възстановяването на бенефициера на сума в размер на 4358,81 лв. финансиране от БФП и не е признал съответстващата според ДБФП на нея сума на собствено финансиране в размер на 485,39 лв., от верифицираните разходи от фактура № 1000000001/26.09.2017 г. на ДЗЗД "Е. Т." поради наложената финансова корекция в размер на 5 % по Договор № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД "Е.-Т.", в резултат на което е одобрена сума за плащане в размер на 3 556 038,76 лв. За да обоснове извод за неоснователност на жалбата на община Д. срещу посочените по-горе решения на УО на ОПОС, АСВТ е извършил поотделно за всяко от тях съдебна проверка за тяхната валидност и законосъобразност, при което е приел следното: По отношение на решението на УО на ОПОС от 15.11.2017 г.: Съдът е посочил, че същото е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на специалните правила по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и в съответствие с относимите материалноправни разпоредби от националното и общностно право. Очертавайки спорния по делото въпрос, свързан със законосъобразното отстраняване на участника "НТСС - Консултинженеринг" ЕООД, АСВТ е съпоставил заложените в документацията изисквания към участниците за технически възможности с данните от представените от "НТСС - Консултинженеринг" ЕООД документи, при което е констатирал, че професионалният и специфичен опит на лицата, посочени за "ръководител екип", "заместник ръководител" и "инженер ВиК мрежи и съоръжения" съответстват на изискванията разписани в Раздел III. 2.3 от Обявлението и т. 5.2, б. "Б" от Раздел V от документацията за участие. Позовавайки се на правилото по чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.), съдът е счел, че комисията не е упражнила нормативно установените й правомощия и е отстранила участника от по-нататъшно участие по обособена позиция № 2, без да е постигната категорична увереност, че същият не покрива заложеното изискване в Раздел III. 2.3."Б" от Обявлението и т. 5. 2, "Б" от Раздел V. Приел е, че е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), което правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Счел е, че констатираното нарушение законосъобразно е обосновало налагането на минимален размер на финансова корекция, при отчитане степента на нарушението и на обстоятелството, че до оценяване на ценово и техническо предложение е възпрепятстван незаконосъобразно само един участник, чието офертно предложение би могло да бъде икономически по-изгодно от това на класираните участници. Формирал е правен извод за законосъобразност на оспореното Решението на УО на ОПОС от 15.11.2017 г. По отношение на решението на УО на ОПОС от 28.11.2017 г.: АСВТ е приел, че същото е издадено от компетентен административен орган съгласно чл. 60, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Според първоинстанционния съд, оспореният индивидуален административен акт е постановен при спазване на приложимите материалноправни разпоредби - чл. 75, ал. 1, вр. чл. 57, ал. 1, т. 4, чл. 60, ал. 1 и чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Посочил е, че в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Преценил е, че в конкретния случай УО е извършил финансовата корекция в съответствие с относимата правна уредба, като е намалил размера на допустимите разходи, съответно сумата за плащане със сумата по финансовата корекция. След съответните изчисления съдът е формирал извод за законосъобразност и на това решение на УО на ОПОС. Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон. По делото не е имало спор относно фактите, установени по отношение на проведената обществена поръчка с предмет "Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор на "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Д. - фаза 1". На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) "НТСС - Консултинженеринг" ЕООД е бил отстранен от по-нататъшно участие по обособена позиция № 2, т. к. комисията по чл. 34 ЗОП (отм.) е приела, че от наличните в офертата на участника, както и от допълнително представените документи по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.), не се удостоверява изпълнението на минималния критерий за подбор относно специфичния опит на експертите от състава на екипа, а именно: за ръководител екип - висше образование.....специфичен опит: в упражняването на строителен надзор на подобна ръководна позиция на минимум 2 изпълнени и въведени в експлоатация обекти от техническата ВиК инфраструктура и/или хидротехническо строителство; заместник ръководител - висше образование...специфичен опит: в упражняването на строителен надзор на минимум 2 изпълнени и въведени в експлоатация обекти от техническата ВиК инфраструктура и/или хидротехническо строителство; инженер ВиК мрежи и съоръжения - висше образование....специфичен опит: в упражняването на строителен надзор на минимум 1 изпълнен и въведен в експлоатация обект от техническата ВиК инфраструктура и/или хидротехническо строителство (Раздел III.2.3 от Обявлението и т. 5.2, б. "Б" от Раздел V от документацията за участие). От своя страна УО на ОПОС е анализирал съдържанието в офертата на отстранения участник, включително първоначално представените в плик № 1 документи и допълнително депозираните такива в условията на чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.), при което е приел, че с представения списък Приложение № 8 и информацията, която той съдържа, в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.), вр. чл. 51, ал. 4 и чл. 49 ЗОП (отм.) "НТСС - Консултинженеринг" ЕООД е доказал, че неговите ключови експерти "ръководител екип", "заместник ръководител" и "инженер ВиК мрежи и съоръжения" притежават изискуемия специфичен опит, съгласно изискванията на раздел III. 2.3 от Обявлението. Този извод законосъобразно е възприет от първоинстанционния съд. Подробно изложените в тази насока съображения на АСВТ изцяло се споделят от касационната инстанция. Видно от доказателствата по делото с представените от "НТСС - Консултинженеринг" ЕООД допълнителни документи по чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.) участникът е удостоверил изпълнението на заложените в Раздел III. 2.3 от Обявлението и т. 5.2, б. "Б" от Раздел V от документацията за участие критерий за подбор, респ. предложените от участника ключови експерти покриват минималните изисквания, поставени към тях от страна на възложителя. Наред с това обаче съдебната проверка по чл. 168, ал. 1 АПК не се ограничава само до наличието на фактическите основания за издаване на акта, а и до правилното им подвеждане към съответната правна норма. В случая УО на ОПОС е установил нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и е мотивирал наличие на "нередовност", попадаща в хипотезата на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Настоящата инстанция намира, че подробно описаните действия на възложителя и неговия помощен орган по чл. 34 ЗОП (отм.) не могат да се характеризират като нередност по смисъла на посочената в решението т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Както е посочено в приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, раздел II, т. 14, графа "описание на нарушението", изпълнителното деяние включва изменение на критериите за подбор по време на етапа на подбор, което е довело до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор (цитираната т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата възпроизвежда т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от отменена с нея Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци") Т. е. характерен белег на нарушението, обосноваващо квалифицирането му по тази категория, е прилагането от страна на възложителя спрямо един конкретен участник на различни от приетите и заложените в документацията критерии за подбор, което е довело до отстраняването на последния в по-нататъшното му участие в процедурата. Настоящият случай не е такъв - констатираното от УО на ОПОС отстраняване на "НТСС - Консултинженеринг" ЕООД не е извършено при промяна на първоначално зададените критерии, а след преценка на подадените от участника документи за съответствието им с тях. Затова и комисията по чл. 34, ал. 1 ЗОП (отм.) е процедирала по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.), като е дала възможност на този участник, включително и на спечелилия поръчката участник, да представят съответните документи, респ. да приведат документите си в съответствие с изискванията на възложителя, съгласно чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.). След изпълнение на тази процедура комисията е разгледала подадените документи и е предложила поетапно отстраняването на трима от кандидатите. Ето защо, с оглед констатациите в решението на ръководителя на УО на ОПОС, евентуално може да се твърди неправилна преценка и подбор на участниците, в резултат на неправилно приложение на вече зададените критерии, но не и промяна на тези критерии на етапа на подбор, каквато всъщност не се твърди и не е установена. В тази връзка следва да се посочи, че отменената Методология изрично регламентираше в чл. 9, ал. 4 правомощие на УО в хипотезата, когато нарушението не се обхваща в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване размера на финансовата корекция да се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. Такова правомощие не е регламентирано в действащата към момента на издаване на оспореното решение Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Но дори и да е така, при разширителен прочит на относимата уредба (какъвто подход касационната инстанция не споделя), то органът е следвало в мотивите си изрично да се позове на прилагането по аналогия. Такова позоваване в решението не е направено. Ето защо съдът намира, че не е осъществено посоченото нарушение по т. 14 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, респ. констатираното обстоятелство неправилно е подведено под хипотезата на цитираната разпоредба. При това положение и в унисон с практиката на ВАС несъответствието на установеното нарушение с възприетата правна квалификация е нарушение на материалния закон - основание за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. Съдът е следвало да осъществи проверка за законосъобразността на административния акт на изложеното в него фактическо и правно основание. В тази насока, вмененото нарушение и подвеждането на същото в хипотезата на т. 14 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата " Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" нарушава правото на защита на бенефициера, т. к. е неясна волята на УО, наложил корекцията. Поради това и изследването на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. (нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението), по отношение на посочените в акта констатации, не се дължи. Изводът за незаконосъобразност на решението за налагане на финансовата корекция рефлектира и върху законосъобразността на решението на УО на ОПОС от 28.11.2017 г. Доколкото наложената финансова корекция е фактическото основание за постановения отказ за верификация на суми по междинното плащане, то и актът, с който на практика органът изпълнява наложената ФК в срока за плащане на верифицираните разходи се явява незаконосъобразен. Само за пълнота следва да се посочи, че верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Като е приел, че оспорените решения на УО на ОПОС са законосъобразни и е отхвърлил жалбата на община Д. срещу тях, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменен и вместо него да се постанови друг по съществото на спора, с който и двата акта на УО на ОПОС бъдат отменени. При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, община Д. има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение, но само за първата съдебна инстанция. Същите съдът определя в размер на 100.00 лева, съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. С касационната жалба, подадена лично от кмета на община Д. - Й. Й., са претендирани разноски и за настоящата инстанция. Жалбоподателят е представляван в съдебно заседание от упълномощената от кмета адв. Н. Д. - Иванова от САК, но липсват доказателства за уговорен и реално заплатен адвокатски хонорар, поради което искането се явява неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение