Решение № 1835 от 11.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10049/2009 г.

Решение № 1835 от 11.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10049/2009 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Алианц България Холдинг" АД против решение № 621 от 23.06.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-219/2009 г. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение и се иска отмяната му. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител изразява становище, че не са налице сочените в жалбата основания за отмяна на обжалвания акт и следва да се отхвърли същата като неоснователна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С оспореното решение КЗК е приела, че придобиването през м. януари 2007 г. на 51% от капитала на "Балкан Стар Сървисиз" ЕООД, понастоящем "Алианц Лизинг България" АД, от страна на "Алианц България Холдинг" АД представлява концентрация на стопанска дейност, която не противоречи на ЗЗК. На основание чл. 100, ал. 1, т. 5 от ЗЗК комисията е наложила на "Алианц България Холдинг" АД имуществена санкция в размер на 105 000 лв., представляваща процент (точният размер е търговска тайна) от общия му оборот през 2006 г. за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.). По преписката са установени следните фактически обстоятелства: Участници в сделката, разследвана от комисията, са "Алианц България Холдинг" като придобиващ контрол по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.), VHO Holding Gmbh ("ВХО Холдинг ГмбХ"), Австрия и "Балкан Стар Сървисиз" ЕООД, понастоящем "Алианц Лизинг България" АД. "Алианц България Холдинг" контролира следните дружества: Застрахователно акционерно дружество "Алианц България" (ЗАД Алианц България), което участва на пазара на общото (имуществено) застраховане; Застрахователно акционерно дружество "Алианц България Живот" (ЗАД Алианц България Живот), което оперира на пазара на животозастраховането; Застрахователно акционерно дружество "Енергия" (ЗАД Енергия), участващо на пазара на общо (имуществено) застраховане; Алианц Банк България АД (Алианц Банк България) - универсална търговска банка. Според практиката по оценка на концентрации в банковата сфера, КЗК е приела, че дружеството участва на пазарите на: "дейностите, извършвани от банки (а по см. на ЗКИ и от дружествата за електронни пари)" и "сделките, разрешени за небанковите финансови институции (съответно "финансови институции" по см. на ЗКИ)"; Пенсионно-осигурително дружество Алианц България АД (ПОД Алианц България), което оперира на пазара на допълнително пенсионно осигуряване; "България Нет" АД, който е участник на пазара на застрахователно и презастрахователно посредничество; "Алианц България Финансиер" ЕАД, като дружеството не извършва активна търговска дейност; Групата на "Алианц Лизинг енд Сървисиз" АД (понастоящем Алианц Лизинг България) и дъщерните му предприятия - "Балкан Стар Сървисиз Ауто" ЕООД и "Балкан Стар Ремаркетинг" ЕООД, има за предмет на дейност предоставянето на лизинг, отдаването под наем, финансирането и рефинансирането, както и търговия с нови и употребявани автомобили. Към 31.12.2006 г. групата предлага услуги по финансов лизинг за автомобили с марките Mercedes, Chrysler, Jeep и Mitsubishi. Едноличен собственик на капитала преди разглежданата сделка на "Балкан Стар Сървисиз" е VHO Holding Gmbh ("ВХО Холдинг ГмбХ"), Австрия. На 16.11.2006 г. "ВХО Холдинг ГмбХ", Австрия (ВХО) и "Алианц България Холдинг" АД (Алианц) подписват договор между акционерите, с който уреждат сроковете и условията на своето бъдещо сътрудничество и взаимните си задължения във връзка с процедурата по реализиране на инвестиция от страна на Алианц в "Балкан Стар Сървисиз" ЕООД. Съгласно договора, ВХО, в качеството си на едноличен собственик на капитала, се задължава да преобразува "Балкан Стар Сървисиз" от ЕООД в ЕАД и да вземе решение за увеличаване на капитала му от 590 000 лв. на 1 204 082 лв. чрез издаването на нови 614 082 броя акции с номинална стойност 1 лв. всяка под условие, че увеличението ще бъде поето изцяло от Алианц. В резултат на увеличението акционерното участие се разпределя между ВХО и Алианц в съотношение 49:51. Разликата между номиналната и емисионната стойност на капитала се отнася към фонд "Резервен" на дружеството. На 3.01.2007 г. ВХО, в изпълнение на договора, взема решението за увеличение на капитала с правните последици, описани по-горе. Със същото решение се приема промяна във фирменото наименование на дружеството от "Балкан Стар Сървисиз" ЕАД на "Алианц Лизинг енд Сървисиз" АД, което има статут на юридическо лице по българското право. На 30.01.2007 г. са извършени и необходимите вписвания в търговския регистър на следните обстоятелства: увеличение на капитала, промяна във фирменото наименование, като новото име е "Алианц Лизинг енд Сървисиз" АД, и устав на новоучреденото дружество. Предвидено е преобразуваното дружеството да има двустепенна система на управление, чиито органи са: общо събрание, управителен и надзорен съвет. За всяка закупена и заплатена акция акционерите имат право на един глас в общото събрание, което взема решенията си с обикновено мнозинство от представените акции. Предвидено е, че решения за изменения и допълване на устава, увеличаване и намаляване на капитала, преобразуване и прекратяване на дружеството се приемат с квалифицирано мнозинство от 2/3 от представените на събранието акции с право на глас. Изискуемият кворум е 1/2 от всички акциите с право на глас, ако акционерите са надлежно уведомени. Общото събрание приема решение за назначаване и освобождаване на членовете на надзорния съвет. Съгласно чл. 37 от устава, управителният и надзорният съвети могат да приемат решения, ако присъстват най-малко 1/2 от членовете на съответния съвет, лично или представлявани от друг чл. на съвета. Решенията на двата съвета се вземат с обикновено мнозинство, освен в случаите, предвидени в закона или устава. Съгласно чл. 34, ал. 4 от устава, само с предварителното одобрение от надзорния съвет управителният съвет може да сключва изброените в разпоредбата сделки. С писмо вх. към КЗК-219/9.04.2009 г. от "Алианц България Холдинг" АД се заявява, че не са правени промени в договора между акционерите от 16.11.2006 г. Предмет на разследване от комисията е дали придобиването на 51% от капитала на "Балкан Стар Сървисиз" ЕООД, сега "Алианц Лизинг България" АД съставлява концентрация по смисъла чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.) и съответно - допуснато ли е нарушение на изискването по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) придобиващото предприятие да уведоми предварително КЗК за намеренията си. За целта на производството комисията е определила следните продуктови пазари с оглед дейността на страните по сделките - пазар на дейностите по финансов и оперативен лизинг, на който оперира "Балкан Стар Сървисиз" ЕООД, сега "Алианц Лизинг България" АД и пазари на: дейностите, извършвани от банки и сделките, разрешени за небанкови финансови институции, на който развива дейност "Алианц Банк България"; пазари на общото имуществено застраховане и животозастраховането, на застрахователното и презастрахователното посредничество предвид дейността на ЗАД Алианц България, ЗАД Енергия, ЗАД Алианц България Живот, България Нет АД и пазар на допълнителното пенсионно осигуряване с оглед дейността на ПОД Алианц България. Комисията е изтъкнала, че предвид спецификите и обхвата на дейност на участниците в концентрацията, съответният пазар може да включва разнообразни продуктови пазари, като географския пазар при всяка дейност се приема за национален. Съществено за проучването, проведено от комисията е влиянието, което обсъжданата сделка е оказала върху пазара на дейностите по финансов и оперативен лизинг. Пазарните дялове на Алианц Лизинг България за 2006 г., 2007 г. и 2008 г. (конкретните цифри са търговска тайна) са под прага от 20%, след преминаването на който може да се приеме, че е налице господстващо положение. На този пазар до придобиването Алианц България Холдинг АД не е била участник. Изложените обстоятелства обуславят извод, че осъществената сделка не е довела до структурна промяна на релевантния пазар и следователно същата не е оказала неблагоприятен ефект върху конкурентната среда. При обсъждане на въпроса налице ли е нарушение на изискването за предварително уведомяване на комисията в контекста на настъпилите законодателни промени - отмяната на Закона за защита на конкуренцията, действал към момента на реализиране на процесната сделка и приемането на нов Закон за защита на конкуренцията, приела, че следва да намерят приложение правилата на нормативния акт, който е бил в сила при извършването й. КЗК е извършила анализа налице ли е концентрация и с оглед правилата на Регламент № 139/2004 г. на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (Регламент за сливанията на ЕО), пряко приложим към крайната дата на приключване на сделката. Комисията не е възприела възраженията на жалбоподателя за неприложимост на общностното право към настоящия казус, тъй като страните са обективирали волеизявлението да сключат сделката с подписването на договора на 16.11.2006 г., но са приключили всички правни и фактически действия по осъществяването й към 30.01.2007 г. Приела, че по отношение на процесната сделка са изпълнени елементите на фактическия състав на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.) - придобиващото дружество "Алианц България Холдинг" АД да контролира поне едно друго предприятие и чрез осъществената сделка да придобие 51 % от капитала на придобиваното предприятие, което му дава възможност да упражнява решаващо влияние върху състава на органите на дружеството по смисъла на чл. 21, ал. 2, т. 2 от ЗЗК (отм.). С оглед развиваната дейност от "Алианц България Холдинг" АД, комисията е счела, че спрямо дружеството не може да намери приложение изключението по чл. 23, т. 3 от ЗЗК (отм.). В тази връзка е посочила, че след като правото на глас се използва за управление на дъщерните дружества, а оттам и за определяне на конкурентното им поведение на пазара, то всяка една сделка на дружеството, която покрива законовите изисквания за концентрация, подлежи на задължителна нотификация пред КЗК, съгласно чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) Комисията е приела, че спрямо придобиващото дружество са изпълнение предпоставките по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК, тъй като общият оборот на цялата група, възприет като релевантен при определяне на минималния праг, визиран в разпоредбата, надхвърля 15 млн. лв. Предвид ниските пазарни дялове на новонавлязлата група на пазарите на финансов и оперативен лизинг и отсъствието на данни за настъпване на структурна промяна на продуктовите пазари в резултат на процесната сделка, комисията е приела, че сделката не противоречи на чл. 28 от ЗЗК (отм.), но е извършена в нарушение на 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Неизпълнението на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК съставлява основание за налагане на санкция, която е определила по правилото на чл. 100, ал. 1, т. 5 от ЗЗК (до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието) в размер на 105 000 лв. Недоволен от решението, жалбоподателят поддържа, че комисията неправилно е основала преценката си дали е налице концентрация по смисъла на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК (отм.) в резултат на сделката от 16.11.2006 г. на разпоредбите на общностното право, незаконосъобразно е счела, че спрямо дружеството не намира приложение изключението за финансови холдинги, предвидено в чл. 23, т. 3 от ЗЗК (отм.), както и, че в противоречие с принципа за приложение на по-благоприятния закон, закрепен в чл. 3, ал. 1 от ЗАНН е определила размера на санкцията на дружеството по правилата на действащия ЗЗК, вместо съобразно текстовете на отменения ЗЗК, действал към момента на осъществяване на разследваната сделка. При така релевираните доводи за незаконосъобразност на оспорения акт, иска да се отмени или евентуално, ако се приеме, че е налице нарушение на задължението за нотификация, да се намали размера на наложената глоба. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и данните по административната преписка, намери, че жалбата е неоснователна, по следните съображения: С оспореното решение комисията е установила точно и вярно релевантните фактически обстоятелства и страните не спорят по тях. Поради това не е необходимо същите да се повтарят. Съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗЗК (отм.), концентрация на стопанската дейност е налице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. В ал. 2 на чл. 21 ЗЗК (отм.) е предвидено, че контролът по смисъла на ал. 1, т. 2 се изразява в придобиване на права, сключване на договори или други начини, които поотделно или заедно и с оглед на съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху определено предприятие чрез: 1. придобиване правото на собственост или на ползване върху цялото или върху част от имуществото на предприятието; 2. придобиване на права, включително и въз основа на договор, които осигуряват възможността за решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието. Контрол върху предприятие означава възможност на едно предприятие да оказва решаващо влияние върху стратегическите решения на друго, т. е. да има възможност самостоятелно да определя тези решения или да има възможност да блокира тяхното вземане. Като стратегически за дейността на една компания решения, се приемат тези, свързани с избора на управителни органи, приемането на бюджета, определянето на инвестициите и стопанския план. Комисията, при решаване на въпроса дали с обсъжданата сделка е постигната концентрация на съответния пазар правилно се е позовала както на националните норми, така и на общностните правила. Към датата на приключване на сделката Регламента за сливанията вече има правно действие на територията на страната, поради което законосъобразно секторният регулатор е приложил дадената в него дефиниция за финансови холдингови дружества спрямо жалбоподателя. Съгласно чл. 3, § 5, т. в от Регламент 139/2004 г. финансови холдингови дружества са онези дружества, които имат за предмет на дейност единствено придобиване на участие в други дружества, управление и оценка на тези участия и извличане на печалба от тях, без те самите пряко или непряко да участват в управлението на предприятията и без да засягат правата, които финансовите холдингови дружества притежават в качеството им на акционери. В случая, предмета на дейност на холдинга включва управление на придобитото акционерно участие, участие в управлението на дъщерни дружества и разпределение на финансите между тях, поради което комисията правилно е приела, че не отговаря на критериите за финансов холдинг, залегнали в цитирания текст от Регламента за сливанията. Законосъобразно КЗК е посочила, че при преценката налице ли е изключението по чл. 23, т. 3 от ЗЗК (отм.) по отношение на жалбоподателя, дефинициите за финансови холдинги, разписани в Закона за кредитните инструменти и Закона за допълнителния надзор върху финансовите конгломерати не намират приложение, тъй като тези нормативни актове уреждат обществени отношения, различни от регулираните със ЗЗК и съответно съдържанието на понятието не е дадено с оглед целите, заложени в последния. Правилно КЗК е посочила, че не е налице и второто изискване, поставено в чл. 23, т. 3 от ЗЗК (отм.) - придобитият от холдинга контрол да се упражнява единствено за поддържане пълната стойност на внесения капитал, а не и за пряко или косвено определяне на конкурентното поведение на предприятията, в които участва. Направените изводи в обжалваното решение относно механизма на влияние на холдинга при взимане на решения от управителните органи на "Алианц Лизинг България" са верни фактически и правно обосновани, поради което се споделят изцяло от съда. След като правата на глас се използват за управление на дъщерните дружества, което рефлектира върху поведението им на съответния пазар, то е налице възможност за холдинга да определя конкурентното им поведение. Поради това спрямо предприятието не намира приложение разпоредбата на чл. 23, т. 3 от ЗЗК (отм.) и за него е налице задължение за нотификация на всяка сделка, водеща до концентрация на съответния пазар. В резултат на сделката от 16.11.2006 г., финализирана на 30.01.2007 г., "Алианц България Холдинг" е придобил контрол върху предприятието "Алианц Лизинг България" по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.). Комисията правилно е приела, че сделката не е довела до установяване или засилване на господстващо положение на съответния пазар на предприятието, което би попречило на ефективната конкуренция, т. е. сделката е допустима по смисъла на чл. 28, ал. 1 от ЗЗК. При положение, че дружеството не е изпълнило задължението си по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), КЗК правилно е приела, че следва да му се наложи санкция. С оспореното решение КЗК е определила санкцията по правилото на чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, съгласно което комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за нарушенията по този закон, изброени в т. 1- 7. В решението комисията не е изложила съображения защо при определянето й е приложила санкционната норма от действащия закон, вместо тази от отменения ЗЗК, при чието действие е извършено нарушението на задължението за нотификация. Разпоредбите, с които се определя санкцията и нейният размер имат материалноправен характер и по отношение на тях правилото за приложимия процесуален ред по § 6, ал. 2 от ПЗР на ЗЗК не е релевантно. Спрямо материалноправните отношения, развили се и приключили при действието на отменения ЗЗК се прилагат разпоредбите на същия, в т. ч. тези за определяне на размера на санкцията. Правилата на действащия към настоящия момент ЗЗК могат да намерят приложение само ако са по-благоприятни за нарушителя съобразно общия принцип, закрепен в чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания. мотиви в тази насока. Комисията е изложила съображения, че нарушението е леко, тъй като не е довело до промяна в структурата на пазара от гледна точка на търсене и предлагане и концентрацията би била разрешена, а освен това жалбоподателят е оказал пълно съдействие по време на разследването. Тези обстоятелства сочат, че санкцията в размер на 105 000 лв. е определена при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Същевременно, в чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.) е предвидено, че за нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) комисията налага имуществена санкция в размер от 5000 лв. до 300 000 лв., т. е. за леко нарушение би се определил по-нисък размер, сравнение с визираният в решението, който е около средния по правилото на чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Съдът обаче не разполага с възможността да подмени правното основание, на което се е позовал административния орган, за да санкционира предприятието и съответно да коригира размера на наложената санкция. Касае се за различни материалноправни фактически състави, приложението на които изисква различен правен подход и методика за определяне на точния размер на административното наказание. Оспореното решението в частта, с която санкцията е определена и наложена на основание чл. 100, ал. 1, т. 5 от ЗЗК е постановено при неправилно приложение на материалния закон, поради което следва да се отмени и преписката се върне на административния орган за решаване на въпроса за определяне на дължимата санкция по същество. В останалата част жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,