Решение № 2102 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8150/2012 г.

Решение № 2102 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8150/2012 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Светла Златева Георгиева, в качеството й на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 1069 от 20.04.2012 г. по адм. дело № 110 по описа за 2012 г. на Административния съд - Варна. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на закона, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друга съдебно решение по съществото на спора с присъждане на съдебни разноски. Ответникът по касационната жалба - "Експириан" ЕООД, гр. Варна, представляван от управителя Борислав Кирилов Пантелеев, оспорва същата като неоснователна чрез депозиран писмен отговор от пълномощника си юрисконсулт Деяна Тодорова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Варна е бил Акт за прихващане и възстановяване (АПВ) № 1101913 от 5.10.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с решение № 817 от 23.12.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна, с който е отказано прихващането или възстановяването на претендирани от жалбоподателя законни лихви върху несвоевременно възстановен ДДС, деклариран за възстановяване през д. п. м. 06.2006 г. и д. п. м. 09.2008 г. В мотивите на обжалваното съдебно решение е изложена фактическата страна по спора, която е правилно установена и се свежда до следното: АПВ е издаден в производство по чл. 129 и следв. от ДОПК, образувано по искане за прихващане или възстановяване вх. № 56072/9.09.2011 г., направено от жалбоподателя, с което е претендирана законна лихва за забава в размер на 16 508,31 лева върху възстановен със закъснение ДДС; след извършената проверка през м. 03.2006 г. е започнала тримесечна процедура по приспадане на ДДС, приключила през м. 06.2006 г. с резултат за възстановяване в размер на 149 179,42 лева, деклариран в СД за м. 06.2006 г., като преди изтичане на срока за възстановяване със ЗВР от 9.08.2006 г. е възложена ревизия, приключила с ревизионен акт от 6.04.2007 г., с който посочената сума е възстановена; м. 06.2008 г. е започнала тримесечна процедура за приспадане на ДДС, приключила през м. 09.2008 г. с остатък за възстановяване в размер на 417 606,80 лева, като преди изтичане на срока за възстановяване е възложена ревизия на 28.10.2008 г., приключила с ревизионен акт на 13.04.2009 г., като в хода на ревизията е възстановен с АПВ от 18.12.2008 г. декларираният в м. 09.2008 г. резултат за възстановяване. В мотивите на обжалваното решение е констатирано, че според приложената към искането за прихващане и възстановяване справка от жалбоподателя, лихви са дължими върху сумата 149 179,42 лева за срока от 28.08.2006 г., когато е изтекъл 45-дневният срок от подаването на СД до датата на ефективното възстановяване на ДДС - 11.04.2007 г., както и върху сумата 417 606,80 лева за периода от 28.11.2008 г., когато е изтекъл 45-дневният срок от подаването на СД, до 19.12.2008 г., когато сумата е ефективно възстановена. По-нататък в мотивите на обжалваното решение съдът е отчел, че според изложеното в АПВ сроковете за възстановяване по действащия до 31.12.2006 г. ЗДДС (отм.) се спират при започнала ревизия - до приключването й /чл. 78, ал. 1, т. 7 от ЗДДС (отм.), а съгласно чл. 92, ал. 8 от ЗДДС /в редакцията му към 09.2008 г./, когато е започнала ревизия на лицето, срокът за възстановяване на данъка е срокът за издаване на ревизионния акт. Това, според съда, са били и водещите мотиви на органите по приходите да приемат, че не е налице основание за възстановяване на законна лихва за забава. По отношение на релевираните от жалбоподателя доводи, основани на Решение по дело С-107/2010 на СЕС, административният съд е възпроизвел застъпените от последната теза, че то е относимо единствено в случай на промяна в националното законодателство, с което в хода на висящо ревизионно производство се изменя периода на начисляване на лихвите, каквато в процесния случай няма; отношение на лихвите върху данъка за възстановяване, деклариран през м. 06.2006 г. е отчетена от съда позицията на органа по приходите, че решението на СЕС е неотносимо за периоди преди влизането на България в ЕС, а лихвата се дължи едва след приключване на ревизионното производство съгласно изричната норма на чл. 78, ал. 1, т. 7 от ЗДДС (отм.), доколкото срокът за възстановяване спира да тече при започнала ревизия. В мотивите на съдебното решение са възпроизведени и констатациите и изводите на изслушаната ССчЕ. Въз основа на установената фактическа обстановка, първостепенният съд правилно е приел, че по делото не е налице спор по размера на декларирания за възстановяване ДДС за двата посочени периода, както и за датите на ефективното възстановяване на тези суми, като в тази връзка е достигнал и до обоснования извод, че спорът е правен и се свежда до въпроса дали и от кой момент се дължи лихва върху ДДС за възстановяване при действието на данъчния закон към момента на декларирането на данъка за възстановяване. Все така правилно и законосъобразно административният съд е посочил, че приложимите норми по отношение на декларирания резултат за възстановяване през м. 06.2006 г. са тези на чл. 77, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗДДС (отм.) и чл. 78, ал. 1, т. 7 от ЗДДС (отм.), според които данъкът за възстановяване, след приключване на тримесечната процедура по приспадане по чл. 77, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.), се възстановява в 45-дневен срок от подаването на последната справка-декларация, като сроковете за възстановяване по чл. 77, ал. 1, т. 4 и ал. 2 спират да текат при започнала ревизия на лицето - до приключването й, в срока по чл. 114 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. В посочения контекст, правилно първостепенният съд е счел, че лихва върху подлежащите на възстановяване суми съгласно чл. 77, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) се дължи, считано от датата, на която данъкът е следвало да бъде възстановен по този закон до окончателното изплащане, независимо от спирането и възобновяването на сроковете по данъчното производство. От така редактираната разпоредба се установява ясно, че независимо от това, че данъкът е следвало да бъде възстановен след приключване на ревизионното производство, доколкото извършването на ревизия спира срока за възстановяване на данъка, правото на лихва върху подлежащия на възстановяване данък не е зависимо от удължения поради спирането срок, тъй като датата, на която данъкът е следвало да бъде възстановен по силата на закона е последния ден от 45-дневния срок по чл. 77, ал. 1, т. 4 от ЗДДС (отм.). По отношение на резултата за възстановяване, деклариран след приключване на тримесечната процедура за приспадане през м. 09.2008 г., административният съд правилно се е позовал на чл. 92, ал. 1, т. 8 и 10 от ЗДДС, според които, когато е започнала ревизия на лицето, срокът за възстановяване на данъка е срокът за издаване на ревизионния акт, а подлежащият на възстановяване данък се възстановява заедно със законната лихва за забава, считано от датата, на която е следвало да бъде възстановен по този закон, до окончателното му изплащане, независимо от спирането и възобновяването на сроковете по данъчното производство. Законосъобразна е преценката на съда, че неправилно органът по приходите е приел, че разпоредбата на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС е специална норма за възстановяване на данък при образувано ревизионно производство, която дерогира законовия срок по чл. 92, ал. 1, т. 4 от закона, като срокът за възстановяване в този случай е срокът за издаване на ревизионен акт. Това вярно е било отчетено като неоспорен от жалбоподателя факт, но действително, както е посочил и решаващият съд, удължаването на срока за възстановяване на данъка не води до преклудиране на правото на лихва върху възстановения данък. В този смисъл е и решение на Съда на ЕС по дело С-107/10. Следва да бъде споделено приетото от административния съд, че неправилно от страна на органите по приходите и решаващия орган е прието, че последното е неотносимо, тъй като засяга само случаите на промяна на законодателството в хода на ревизионното производство. Действително първият поставен от запитващата юрисдикция въпрос е свързан с такава промяна, която предвижда със задна дата да се продължи срока за възстановяване на ДДС, но вторият въпрос, по който Съдът е дал отговор в контекста на принципа на данъчен неутралитет, се отнася пряко до съответствието с правото на Съюза на правна уредба, която предвижда в случаите на удължаване на срока за възстановяване на ДДС поради започнала ревизия, лихва да се дължи едва след края на ревизионното производство. Съгласно т. 2 от диспозитива на решението на Съда, такава норма е несъвместима с общностното законодателство. При това положение, както правилно е приел първоинстанционният съд, отказът да бъдат възстановени лихви за периода след изтичане на срока за възстановяване на данъка по чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС до ефективното му възстановяване, се явява незаконосъобразен и подлежи на отмяна. Обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора настоящият състав намира, че на ответника по касация следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в минималния размер на дължимото възнаграждение за един адвокат, или в размер на 780 лв. Противно на приетото от първостепенния съд, настоящата инстанция намира, че не са налице основания за такова рестриктивно тълкуване на нормата на чл. 161 ДОПК, което да води до извода, че когато дружеството- жалбоподател е било представлявано от юрисконсулт, а не адвокат, на същото следва да бъде отказано присъждане на разноски. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,