Решение № 1282 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12255/2012 г.

Решение № 1282 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12255/2012 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по реда на чл. 35, ал. 2 от ЗЕС от АПК. Образувано е по жалбите на "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" АД против Решение № 1882/2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което е определена форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство (Методологията). Жалбоподателят "Мобилтел" ЕАД твърди, че не е проведена процедура по обществено обсъждане, което е задължително. Комисията е приела резултатите от обществено обсъждане едва с т. 3 от Решение № 1604 от 12.07.2012 г. относно проекта да одобряване форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство. Формата и методологията за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство е извън процедура по пазарен анализ и и без наложено задължение за разделно счетоводство с определен обхват. Процедурата е опорочена, защото е започнала при действието на Решение № 236/17.03.2009 г. и решение № 237 от 17.03.2009 г., а е приключила след приемане на решение № 1361 и № 1362 от 31.05.2012 г., т. е. започва при упражняване на правомощие по чл. 30, т. 4 от ЗЕС, а е приключила при упражняване на правомощие по продължаване на специфично задължение. Изпратеният проект на "Мобилтел" ЕАД не е публикуван за обществено обсъждане. С оспореното решение КРС е предрешила въпроса за продължаване действието на наложеното с Решение № 236/2009 г. специфично задължение за водене на разделно счетоводство от Мобилтел. През 2011 г. КРС е провела обществена поръчка с предмет "Разработване и прилагане на модели за определяне на разходите на електронни съобщителни услуги, предоставяни от фиксирана и мобилна мрежа и анализ и оценка на разработен от КРС документ относно изискванията за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство и формите на регулаторните отчети на предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги". С решение № 746/11.08.2011 г. КРС е избрала изпълнител на обществената поръчка, а едва с Решение № 858/859 от 1.09.2011 г. е открита процедура по обществено обсъждане, т. е. КРС е предопределила налагането на задължение за разделно счетоводство. Формата е методологията за въвеждане на разделно счетоводство не може да бъде предмет на обсъждане в рамките на първия кръг пазарни анализи. Приетата форма и методология не съответстват на анекса за съдържанието и специфичните задължения за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство, предвид приложение към Решение № 236/2009 г. и № 237/2009 г. Решението не е мотивирано, а изложените имат вътрешно противоречие. Нарушени са материално-правни норми- § 1, т. 82 от ДР на ЗЕС, тъй като неправилно се изисква поддържане на счетоводство за всяка дейност, а не общо за електронните съобщителни дейности. Разделението следва да е единствено по разходи, приходи и зает капитал.. Задължения за разходоориентираност могат да бъдат наложени едва след установяване на потенциално неконкурентно поведение. А разделното счетоводство следва да отговаря на пазарния анализ като част от процедурата по глава IХ от ЗЕС. КРС няма правомощието да следи за прекалено високи и прекалено ниски цени, освен в хипотезата на чл. 219, ал. 6 от ЗЕС. Задачата на разделното счетоводство е да определя себестойност на определени услуги. Нарушен е чл. 150 от ЗЕС. Нарушена е Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие на пазари, защото във формата и методологията на разделното счетоводство е включен пазар, който не е анализиран и не е посочен като съответен пазар, подлежащ на ех-анте регулиране. Разделното счетоводство не трябва да обхваща цялостната дейност, а само услугите предоставяни на пазара, на които предприятието е определено като такова със значително въздействие. Препоръките не са източници на общностното право и е неправилно позоваването на Препоръка на ЕК от 19.09.2005 г. относно разделното счетоводство и системите за отчитане на разходите. Методологията е вътрешно противоречива. Иска отмяна на решението. Жалбоподателят БТК АД иска отмяна на решението, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по обсъждане на проекта. Обсъждан е само консултативен проект, приет с Решение № 178/9.02.2012 г. на КРС и във връзка с него са извършени консултации. Приетият обаче окончателен проект с решение № 1604/12.07.2012 г. не е обществено обсъждан. Окончателният проект е изпратен и на ЕК без консултация с предприятията. Нарушен е материалния закон, защото формата и методологията трябва да се отнасят само за регулираните услуги, но не и за тези, за които няма наложени специфични задължения на БТК, т. е. задълженията за разделно счетоводство може да обхваща само услуги, предоставяни на регулирани пазари. От приложения списък е видно, че КРС е излязла извън правомощията си. Първо трябва да бъде анализиран съответния пазар и едва тогава предприятието да бъде определено със значително въздействие на този пазар и да му бъдат наложени задължения за прозрачност, равнопоставеност и забрана за крос-субсидиране, включително разделно счетоводство, т. е. да бъде разширена формата на прилагане на разделно счетоводство. Задължението обективно не може да бъде изпълнено, предвид начина, по който е определено. Предоставянето за 2011 г. е обективно невъзможно, защото решението има действие само занапред. Жалбоподателят "Космо България Мобайл" ЕАД също иска отмяна на решението. Твърди, че е налице непропорционалност на принципите, правилата и методологиите, приети с решението, защото текущото задължение за разделно счетоводство се отнася и за пазарите, на които функционират предприятията, макар те да не са определи на тези пазари като предприятия със значително въздействие. "Космо България Мобайл" ЕАД има незначителен пазарен дял на пазара на фиксирани гласови услуги, поради което мотивите за съществуваща опасност за крос-субсидиране с абонати или свързани предприятия е необоснован. Не ясно как при липсата на задължение за разделно счетоводство жалбоподателят ще засили пазарното си положение на пазара на фиксирани гласови телефонни услуги. Изпълнението на задължението е свързано с големи инвестиции, което не може да бъде оправдано с евентуално упражняване на значително въздействие върху конкретен сегмент от пазара на мобилни услуги и не преследва целта поставена от ЕК и от КРС. Ответната страна Комисия за регулиране на съобщенията оспорва жалбите. Решението не е нищожно, защото приема окончателен проект за одобряване на формата и методологията за водене на разделно счетоводство и неразделна част от него е проекта на документа. решение № 178/2012 г. не е индивидуален административен акт, а част от процедурата, защото с него КРС обявява започване на процедурата, като е извършено обществено обсъждане. Оспорването на самото задължение не може да стане в настоящото съдебно производство, защото то е наложено с друг административен акт- № 1362/2012 г. на КРС. Дали е правилно с разделното счетоводство да бъде обхваната цялостната дейност е предмет на делата, по които са оспорени Р№ 1361 и № 1362/31 май 2012 г. на КРС, които са висящи. С оспореното по настоящото дело решение само е продължено задължението за разделно счетоводство. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че жалбите са подадени в 14-дневния срок, намира същите за допустими. По делото е установена следната фактическа обстановка: С Решение № 1882 от 23.08.2012 г. и на основание чл. 169, ал. 4 от Закона за електронните съобщения във връзка с Решение № 1362/31.05.2012 г. и Решение № 1362 от 31.05.2012 г., както и във връзка с Решение № 178 от 09.02.2012 г. и Решение № 1604/12.07.2012 г. и на основание чл. 35, ал. 6, т. 3 от ЗЕС, Комисията за регулиране на съобщенията е определила форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство, съгласно приложението към решението. Към мотивите е посочено, че с Решение № 1361 от 31 май 2012 г. и Решение № 1362 от 31 май 2012 г. Комисията за регулиране на съобщенията е продължила наложените на "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" АД задължения за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство, съобразно форма и методология, определени от комисията, като задълженията обхващат цялата дейност на задължените предприятия. С Решение № 178/9.02.2012 г. на КРС е приет проект на консултативен документ "Форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство и е открита процедура за обществено обсъждане. Резултатите от общественото обсъждане на консултативния документ за формата и методологията за въвеждане и прилагане на формата и методологията за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство са приети с Решение № 1604/12.07.2012 г., а консултативният документ е изпратен на Европейската комисия, на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и на регулаторните органи на европейските държави -членки на ЕС. След изтичане на едномесечния срок по чл. 7, § 3 от Директива 2002/21/ЕО в Комисията за регулиране на съобщенията е постъпило писмо за решение на ЕК, в което се посочва, че тя е проучила нотификацията и няма бележки. Изрично е уточнено, че с Решението № 1882 от 23 август 2012 г. е определена формата и методологията за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство и са конкретизирани вече наложените задължения за прилагането му от трите оператора. Втората част от решението съдържа мотиви за допускане на предварително изпълнение на административния акт при условията на чл. 60, ал. 1 от АПК и чл. 35, ал. 6, т. 2 от ЗЕС. От така приетото за установено, настоящият съдебен състав направи следните правни изводи: Жалбите са неоснователни и следва да се отхвърлят. Предметът на спора е: 1) налице ли са допуснати съществени нарушение на съдопроизводствените правила и 2) нарушен ли е материалния закон. Към административната преписка е приложена на CD и на книжен носител информация като приложение № 2 относно съдържанието на Формата и методологията за въвеждане на разделно счетоводство. Проектът на консултативния документ "Форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство" е изготвен във връзка с производството за издаване на Решение № 1361 и № 1362/31 май 2012 г., с които е продължено действието на наложените с Решение № 236 и № 237 от 17.03.2009 г. задължения за водене на разделно счетоводство на операторите, определени за предприятия със значително въздействие на пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи и на пазара на генериране/терминиране на гласови повиквания от/в определено местоположение на обществени телефонни мрежи. С Решение № 178/09.02.2012 г. на КРС (л. 56 от делото) проектът е приет като такъв, открита е процедура за обществено обсъждане, разпоредено е проектът да бъде публикуван на страницата на КРС на съобщенията в Интернет, откриването на процедурата да се публикува отделно и в национален ежедневник, определен е 30-дневен срок за обществено обсъждане, считано от датата на публикуване. И към момента на приключване на устните състезания на интернет страницата на КРС в раздел "обществено обсъждане" има информация за Решение № 178/9.02.2012 г. на КРС за открита процедура за обществено обсъждане на консултативен документ "Форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство", отразени са становища от проведеното обсъждане представени от Сдружение за електронни медии изх. № 11/14.03.2012 г., от "БТК" АД вх. № 04-04-52/14.03.2012 г., от "Космо България Мобайл" ЕАД, вх. № № 12-01/1736/10.03.2012 г., и от "Мобилтел" ЕАД вх. № 12-01-1712/14.03.2012 г. (приложени и към административната преписка на електронен носител). На страницата изрично е отбелязано, че в проекта са отразени становищата и проектът е изпратен за съгласуване на Европейската комисия, Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и на регулаторните органи на държавите-членки. С решение № 1604/12 юли 2012 г. на КРС са приети резултатите от обществено обсъждане, разпоредено е становищата, приетите предложения и тяхното отразяване, включително мотивите за неприетите предложения да се публикуват на интернет страницата на КРС, приет е проект на решение за одобрения на форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство, съгласно приложение № 2 и е разпоредено проектът на решението и консултативния документ да се изпратят на ЕК, Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и на регулаторните органи на държавите- членки на ЕС. На заседание проведено на 23 август 2012 г. с протокол № 49 е приет единодушно доклад за изпълнение на Решение № 1361 и № 1362 от 31.05.2012 г. на КРС. От изложеното се налага изводът, че са спазени изискванията на закона и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 36, ал. 1 от Закона за електронни съобщения при изготвяне на общи и нормативни административни актове, комисията провежда процедура за обществено обсъждане като публикува съобщение за изготвен проект и мотивите за изготвянето му в национален ежедневник и на страницата си в интернет. Неоснователно е твърдението на "Мобилтел" АД, че Решение № 178/9.02.2012 г. на КРС е незаконосъобразно до степен нищожност поради непосочване на чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗЕС като правно основание за издаването му, което опорочавало цялата процедура. Решението е издадено от компетентен административен орган. Разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗЕС е процесуална, а не материалноправна, поради което създава процесуални задължения за регулаторния орган и е без значение дали ще бъде посочена в мотивите на административния акт. От значение е спазването на административнопроизводствените правила разписани в съответната законова разпоредба. Основният довод и на тримата жалбоподатели е, че не е спазена процедурата по обществено обсъждане, тъй като изготвеният проект "Форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство" приет като такъв с Решение № 1604/12.07.2012 г. (с което са приети и обществените обсъждания), вместо да бъде подложено отново на обсъждане е изпратено за съгласуване с Европейската комисия без да се даде възможност на заинтересованите страни да изразят становище по проекта. В производството по приемане на решение, с което се одобрява "Форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство" са взети три решения: 1.)С Решение № 178/9.02.2012 г. на КРС, с което е приет проект на консултативен документ "Форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство и е открита процедура за обществено обсъждане. 2.) Решение № 1604/12 юли 2012 г. на КРС, с което са приети резултатите от обществено обсъждане, разпоредено е да бъдат публикуват предложенията и начина на отразяването им в проекта, и е приет проект на решение за одобрение на форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство и 3.) Оспореното пред съда Решение № 1882 от 23.08.2012 г., с което е определена форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство Правният институт на участие на заинтересовани лица в административното производство чрез даване на предложения и възражения е регламентирано от законодателя с цел гарантиране на страните възможност да участват производството по издаване на административния акт като направят полезни за производството и за своята защита предложения и възражения. Член 6 от Директива 2002/21/ЕО също регламентира такова право на заинтересованите страни в случаите на въвеждане на ограничения в съответствие с чл. 9, § 3 и 4, които имат значително влияние върху съответния пазар, да могат да направят бележки по проекта за мярката в разумен срок като националният регулаторен орган е длъжен да публикува националните процедури за консултации, а резултатите от процедурата по консултации се правят публично достъпни. В специалният Закон за електронни съобщения са предвидени две форми на участие в административното производство чрез даване на предложения и възражения и това са обществено обсъждане и обществена консултация: а/ Общественото обсъждане по чл. 36 от ЗЕС се извършва на проекти за общи и нормативни административни актове, предвидени в този закон, започва с публикуване на съобщението за изготвен проект и мотивите за изготвянето му, определя се срок за представяне на писмени становища от заинтересованите лица, проучват се становищата и се отразяват приетите становища, извършва се публикуване на постъпилите становища. а/Обществени консултации се провеждат по важни въпроси от обществена значимост за развитие на електронните съобщения- чл. 37 от ЗЕС. Обществената консултация започва с публикуване на съобщение за предстоящите обществени консултации като се посочва въпросът, който се поставя за обсъждане и причините, мотивиращи позицията на комисията и завършва с проучване на становищата и публикуване на интернет страницата на мотивите, които обосновават приетото решение. Въпросът по делото е дали и двете форми на участие е трябвало да се спазят при издаване на Решение № 1882 от 23.08.2012 г. на КРС. От анализа на чл. 36 и чл. 37 от ЗЕС и тяхното съпоставяне се налага изводът, че обществената консултация е по-широка форма на участие. Провежда се по въпроси от "обществена значимост за развитие на електронните съобщения" и е правен институт, гарантиращ възможността на заинтересованите страни с процесуална активност да изразят становище и евентуално да повлияят върху съдържанието на административния акт. Гаранцията се реализира чрез задължението за регулаторния орган по чл. 37, ал. 3 от ЗЕС да проучи всички становища и да публикува на страницата си в интернет мотивите, които обосновават приетото решение. Общественото обсъждане по чл. 36 от ЗЕС е форма на участие в административното производство с по-малък интензитет, тъй като регулаторният орган е длъжен да проучи становищата, но само отразява приетите предложения, без да е длъжен да излага мотиви обосноваващи решението, т. е. без да посочва кои от тези предложения приема и кои отхвърля. Поради това като е извършил обществена консултация по реда на чл. 37 от ЗЕС, без да публикува за обществено обсъждане по чл. 36 от ЗЕС приетият с № Решение № 1604/12 юли 2012 г. проект за "Форма и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство", административният орган не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В решение № 1604/12 юли от 2012 г. (л. 57) изрично е посочено, че приетите резултати от обсъжданията съдържат постъпилите становища, приетите предложения и отразяването им в проекта, изложени са мотиви за неприети предложения и е разпоредено документът да се публикува на интернет страницата на КРС. Не е налице процесуално нарушение поради откриване на административното производство при действието на Решение № 236/17.03.2009 г. на КРС и преди издаване на Решение № 1361 и № 1362 от 31.05.2012 г. "Формата и методология за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство" представлява приложение към Решение № 1882/23.08.2012 г. на КРС (л. 58) като материализира неговото съдържание. Към момента на постановяване на Р. № 1882/23.08.2012 г. на КРС и двата административни акта от 31.05.2012 г. вече са издадени. В р. IХ, т. 5 от Р. № 1361/31.05.2012 г. и р. V, т. 4 от Решение № 1362/31.05.2012 г. на КРС са "продължени" наложени на операторите задължения за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство с Решения № 236 и № 237/17.03.2009 г. на КРС, влезли в сила. Следователно на 31.05.2012 г. не се налагат първоначално задължения за разделно счетоводство, а само се продължава задължителният им характер. Следователно вида на задължението е определено към момента на откриване на административното производство с Решение № 236 и 237/17.03.2009 г., като с формата и методологията на практика това задължение е конкретизирано с цел неговото изпълнение. Неоснователен е доводът, че решението е материално незаконосъобразно, защото разделното счетоводство е наложено за цялата дейност на операторите, а не само за онази част, която подлежи на ex ante регулиране. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция Решение № 1882/23.08.2012 г. на КРС не се налага самото задължение, а само формата и методологията за извършването му. За коя част от дейностите следва да се прилага тази форма и методология е определено с други актове на КРС и в производството по тяхното оспорване могат да се навеждат и обсъждат развитите в тази насока доводи. Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение