Решение № 9264 от 20.10.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Община Търговище чрез пълномощник, срещу Решение 24 от 07.02.2022 г. по адм. дело 335/2021 г. на Административен съд Търговище в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-1208/09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР), в частта, с която на Община Търговище е определена финансова корекция в размер 10% от допустимите разходи по договор от 24.08.2020 г. с изпълнител Пътинженерингстрой-Т ЕАД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), квалифицирана по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател - Община Търговище, излага доводи за неправилност на съдебното решение в обжалваната част, поради нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага относимите факти и приложимата нормативна уредба, като твърди, че в одобрената документация на обявената обществена поръчка, изрично е указано прилагането на критериите за подбор по отношение на обединения, които не са юридически лица, като е възпроизведено съдържанието на чл. 59, ал. 6 ЗОП в т.ч. и относно изключението за доказване на съответствието с критериите за подбор от обединения, които не са юридически лица от всяко от лицата, включени в него съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при разпределение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Счита, че в случая поставеното изискване за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), с изричното посочване на чл. 59, ал. 6 ЗОП и съобразено с нормата на чл. 3, ал. 3 и 2 ЗКС е в пълно съответствие с разпоредбите на ЗКС и ЗОП.

Иска решението в обжалваната част да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по делото по приложен списък.

Ответникът по касационната жалба на Община Търговище ръководителят на УО на ОПРР, не изразява становище по жалбата.

По делото е постъпила и касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. срещу Решение 24 от 07.02.2022 г. по адм. дело 335/2021 г. на Административен съд Търговище, в частта, с която е отменено негово Решение РД-02-36-1208/09.11.2021 г., в частта, с която е определена финансова корекция от 25% върху допустимите разходите по договора от 24.08.2020 г. с изпълнител Пътинженерингстрой-Т ЕАД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касаторът ръководителят на УО на ОПРР, релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост.

Твърди, че съдът неправилно е тълкувал мотивите на РУО за наличие на нарушение при поставяне на изискването участникът да разполага с технически ръководител, който има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Сочи, че така заложеното изискване предполага чуждестранните лица - експерти да имат призната техническа правоспособност на етап кандидатстване, вместо изискване да бъде поставено към експертите на избрания за изпълнител участник. Позовава се на чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП, като счита, че на етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членове на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката.

Иска решението в обжалваната част да бъде отменено и вместо него да бъде отхвърлена жалбата срещу оспорения акт. Претендира присъждане на разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба на РУО на ОПРР Община Търговище, в писмен отговор излага становище за неоснователност на жалбата. Иска решението в обжалваната част да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на ръководителя на РУО на ОПРР и за неоснователност на жалбата на Община Търговище.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационните жалби за процесуално допустими.

За да се произнесе по съществото на спора, настоящият състав съобрази следното:

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1208 от 09.11.2021 г. на РУО на ОПРР в частта, с която на Община Търговище е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор от 24.08.2020 г. с изпълнител Пътинженерингстрой-Т ЕАД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП и е отхвърлил жалбата в останалата й част - в частта на решението, с която на Община Търговище е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по същия договор за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

За да постанови този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

На 14.08.2020 г. между Община Търговище и Управляващия орган на ОПРР е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер на 1 388 536,55 лв. по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура BG16RFOP001-1.001-039 за изпълнение на проектно предложение Развитие, обновяване и модернизация на градската среда в гр. Търговище - етап 2.

С Решение З-ОП-22 от 04.05.2020 г. на заместник кмета на Община Търговище, е открита обществена поръчка тип открита процедура с предмет Изпълнение на строително-монтажни работи за цялостна реконструкция и разширение на бул. Трайко Китанчев от ул. 3 март до бул. Цар Освободител.

В обявлението на процесната обществена поръчка, в т. Ill, 1.1. и в Документацията Раздел III, т. 2. 1 е посочено, че участникът трябва да има регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката II-ра група, минимум III-та категория. Уточнено е, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за удостоверение се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

В обявлението на процесната обществена поръчка, в т. III. 1.1, както и в документацията, раздел III, т.2.3.2., е посочено, че участникът следва да разполага с технически ръководител, който има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ.

По така направеното обявление има подадена само една оферта, въз основа на която е сключен договор за възлагане на обществена поръчка от 24.08.2020 г. с Пътинженерингстрой - Т ЕАД на стойност 1 281 751,83 лв. без ДДС.

Община Търговище е уведомена с писмо от 20.09.2021 г. за регистриран сигнал за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото й да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

На 01.10.2021 г. е постъпило възражение на бенефициера, в което са изложени подробни съображения за липса на допуснати от страна на възложителя нарушения, респективно - за липса на нередности и е отправено искане за прекратяване на производството по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за налагане на финансови корекции.

С оспореното решение е определена финансова корекция на Община Търговище в размер на 25% от безвъзмездната финансова помощ по договора от 24.08.2020 г. с изпълнител Пътинженерингстрой-Т ЕАД са следните нарушения:

• незаконосъобразно изискване за задължителна регистрация в ЦПРС - като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата;

• ограничително изискване за завършено образование на експерт - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Посочено е, че корекцията е изчислена по пропорционален подход, като за първото нарушение е определена 10% финансова корекция върху допустимите разходите по договора, а за второто нарушение - 25%, като при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, е определена една обща корекция за двете нарушения, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях, а именно 25% върху допустимите разходите по договора от 24.08.2020 г. с изпълнител Пътинженерингстрой-Т ЕАД.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила.

Въз основа на подробно развити мотиви е приел за доказано осъществяването на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС. По отношение на второто твърдяно нарушение, първоинстанционният съд е приел, че ал. 3 на чл. 163а се отнася само до случаите, които не попадат в ал. 2 - с нея се дава възможност за признаване на дипломите на чуждестранните лица, които имат образование, което покрива изискванията на закона, но наименованието на специалността им или придобитата от тях професионална квалификация не попада сред посоченото в ал. 2. Приел е, че позоваването на ал. 3 ЗУТ не е дискриминационно, доколкото това правило благоприятства, а не ограничава чуждестранните лица. Обоснован е извод, че препращайки към нормата на закона възложителят не е допуснал дискриминация спрямо чуждестранните лица и поставените изисквания към техническия ръководител нито противоречат на чл. 60, ал.1 ЗОП, нито имат каквато и да било касателство към него, нито ограничават участието на чуждестранните участници.

По тези съображения съдът е отменил оспорения административен акт в тази част и е отхвърлил жалбата на общината в останалата.

Така постановеното решение е частично неправилно.

Доводите на касаторите за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени от органа нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция, както и досежно нейният размер.

Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

Възложителят е поставил изискване, според чието съдържание участникът трябва да е вписан в ЦПРС към Камара на строителите в България за изпълнение на строежи втора група, трета категория, като при участие на обединение, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението, на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Според чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

От друга страна Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

С оглед цитираните нормативни разпоредби, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо в случаите, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. Неправилно е възприето в касационната жалба, че в конкретната хипотеза поставеното от възложителя изискване за регистрация е в зависимост от разпределението на дейностите (вид и обем на изпълняваната работа), съгласно договора за създаване на обединението, тъй като това уточнение не се съдържа в записаното изискване. В тази връзка, ако възложителят беше предвидил изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, той не би извършил нарушение.

Процесното изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще извършват строителство, е поставено без да се държи сметка дали вписването е задължително, съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Използваният от възложителя израз "който ще извършва строителство" не е равнозначен на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

Предвид на това, правилен е направеният от органа извод, че така формулирано изискването ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

Правилно посоченото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед изложеното касационната жалба на Община Търговище се явява неоснователна, а решението в обжалваната с нея част правилно и следва да бъде оставено в сила.

Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП:

В обявлението и в документацията за участие, възложителят е заложил изискване участникът да разполага с технически ръководител, който има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ.

Посочването на ал. 3 на чл. 163а ЗУТ изисква към датата на подаване на офертата участникът, който разполага със строителен инженер, с архитект или със строителен техник, които са придобили техническа правоспособност в други държави, да са осъществили процедура по признаване на дипломата им за завършено образование по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, съответно по реда на Наредба 11 от 01.09.2016 г. за оценяване на резултатите от обучението на учениците. Длъжността на техническия ръководител е длъжност, която е включена в професията на приложните специалисти с контролни функции в строителството 3123 по Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011. Тази професия не е регулирана и за нейното упражняване, с оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, от лица, които не са български граждани, е необходимо притежаването на легализирана по необходимия ред диплома и съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията. Изискванията в Закона за устройство на територията са диплом от акредитирано висше училище с квалификация "архитект" или "строителен инженер" или диплом за завършено средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Но тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на техническия ръководител, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител. Към момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в поръчката да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето, което декларира като изпълняващ дейността на технически ръководител, тъй като не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование и квалификация и съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията, т. е. на техническа правоспособност еквивалентна на тази, визирана в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

Безспорно е, че техническият ръководител на участника, избран за изпълнител трябва да има призната техническа правоспособност по смисъла на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, защото в противен случай не би могъл да изпълни дейността, както и че преценката за еквивалентността е на самия участник, но налице е съществена разлика с оглед на момента към който е поставено изискването при подаване на офертата и при сключването на договора. В първия случай това би било административна тежест на участника, която не е оправдана от гледна точка на неясния за него изход от обществената поръчка, докато във втория случай при сключването на договора, това е неотменимо законово изискване за извършване на дейността и отговорност на избрания за изпълнител е да е осигурил доказателства за нейното наличие към датата на сключване на договора.

С оглед на горното така поставеното изискване е ограничаващо необосновано конкуренцията, тъй като не допуска до участие участници, които разполагат с технически правоспособни лица за функциите на технически ръководител, които са придобили еквивалентна техническа правоспособност в друга държава, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилно посоченото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно, при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно чл. 7 от Наредбата е определена една обща корекция за двете нарушения.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60 ал. 1 ЗОП е неправилен и в тази част съдебното решение следва да бъде отменено и вместо това да бъде отхвърлена жалбата на Община Търговище.

С оглед на изхода от спора следва да бъде отменено обжалваното решение и в частта за разноските. Съобразно направеното от касатора РУО на ОПРР искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Община Търговище да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 1900 лв., от които за държавна такса 1700 лв. и по 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение