Решение № 295 от 20.07.2009 г. на ВКС по н. д. № 230/2009 г.

Решение № 295 от 20.07.2009 г. на ВКС по н. д. № 230/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по две жалби на подсъдимия С: 1. чрез защитниците му М. Р. и Ю. Г. от Варненския АК, която не е мотивирана и 2. от адвокатите И. С. и К. М. от САК, срещу въззивно решение № 23/18.02.2009 г. на Варненския апелативен съд по в н о х д № 439/2008 г., с което е потвърдена присъда 100/30.09.2008 г. на Варненския окръжен съд по н о х д № 1787/2007 г. Във втората жалбата са въведени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 НПК. По това за допуснато нарушение на закона, твърденията са, че деянието не осъществява престъпен състав и се иска подсъдимият да бъде оправдан, съобразно правомощието на ВКС по чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК. По второто основание, за допуснати съществени процесуални нарушения, твърденията са за ограничено право на защита, поради неясно формулирано обвинение в обвинителния акт. Възразява и срещу това, че подсъдимият е признат за виновен по обвинение, което не му е било повдигнато - причиняване на значителни неимуществени вреди. Освен това, след като е допуснал искането на подсъдимия, за разглеждане на делото по реда на съкратеното съдебно следствие - чл. 371, т. 2 НПК, го е разгледал по общия ред, съдът е подходил с предварително формирано вътрешно убеждение и са били налице условията за отвод на този състав. От това следва, че се въвежда довод и за допуснато съществено процесуално нарушение, от категорията на абсолютните - чл. 348, ал. 3, т. 3 НПК, съдебният акт е постановен от незаконен състав. По тези доводи искането е алтернативно на това за оправдаване - да се отмени въззивното решение и делото да се върне за ново разглеждане на същия съд, от друг състав. По третото касационно основание, за явна несправедливост на наказанието, доводи не са изложени. Пред третата инстанция, подсъдимият, редовно призован не се явява. Представлява се от адвокат К от САК. Той поддържа касационната жалба, като по първото основание твърди, че между двете деяния описани в обвинителния акт липсва логическа връзка, поради което с тях не се осъществява състав на престъпление и подсъдимият следва да бъде оправдан. Позовава се на влязло в сила решение на ВКС, приложено по делото, с което описаният в обвинителния акт търг е признат за законосъобразен. Освен това твърди, че с провеждането му по отношение на Българско радио не са настъпили нито имуществени, нито неимуществени вреди, а и не биха могли да настъпят, тъй като тази институция не е страна в тръжното производство. По второто касационно основание, поддържа нарушението на правото на защита, поради произнасяне от съда по непредявено обвинение. По това основание иска отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. В представената писмена защита, изготвена от адвокат С, са обсъдени повторно всички аргументи описани в касационната жалба, описани по-горе. С позоваване на ППВС № 2/1980 г., се твърди, че както в обвинителния акт, така и в потвърдената присъда не е конкретизирано какви правомощия и от кое длъжностно лице са иззети същите, от страна на подсъдимия. Акцентирано е, върху процесуалните нарушения и искането е безалтернативно за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на въззивното решение в сила. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Жалбата е неоснователна. С цитираната присъда подсъдимият Ч е признат за виновен това, че в условията на продължавано престъпление, през периода 13.12.2004 - 13.05.2005 година, в гр. В. и гр. К., в качеството си на длъжностно лице - директор на РРС-Варна, заемащо отговорно служебно положение, с цел да набави облага за другиго - "ВОТ" ЕООД, със собственик и управител Д, превишил правата си, като изготвил искане до общински съвет - Каварна за предоставяне на терен за изграждане на предавателен комплекс, участвал в определяне местонахождението и площта му от 50 дка и изготвил писма до фирма "ВОТ" ЕООД - Варна и"Спорт лукс" ЕООД във връзка с участието им в конкурс за възмездно учредяване вещно право на строеж върху общинска земя ПИ № 0* с площ от 50.550 дка, находящ се в землището на с. Б. за изграждане на сгради и съоръжения, част от които даващи възможност за излъчване на програми на Българско национално радио, като от деянието са настъпили значителни вредни последици, поради което и на основание чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 и чл. 26, ал. 1 НК му е наложено наказание три години лишаване от свобода, условно, с петгодишен изпитателен срок. Със същата присъда подсъдимият е оправдан по обвинението от деянието да са настъпили имуществени вреди в размер на 51 565 лева. Осъден е да заплати разноските по делото. Варненският апелативен съд, сезиран с жалба от подсъдимия и съответен протест от прокурора, по отношение на оправдателния диспозитив, потвърдил тази присъда. Същата е подписана с особено мнение от председателя на съдебния състав, в което е изразено становище, че въззивният съд, за да постанови законосъобразно решение, следва да отмени присъдата на първата инстанция и да върне делото за ново разглеждане, тъй като при постановяването й е допуснато съществено процесуално нарушение, неотстранимо от въззивното инстанция, а именно - признат е за виновен по неповдигнато обвинение, за реалнопричинени неимуществени вреди или да оправдае подсъдимия изцяло по повдигнатото обвинение. Освен това, е възприета тезата на защитата, че подсъдимият не е осъществил от обективна страна и състава на престъплението по служба, тъй като не може да наруши или превиши права, каквито няма. И по този пункт, становището на съдията с особено мнение, е че въззивният съд е следвало или да отмени присъдата и да върне делото за ново разглеждане, /без мотиви на какво основание/ или да оправдае подсъдимия. За да се отговори на доводите на защитата отразени в касационната жалба, в случая се налага кратко описание на установените факти от двете предходни инстанции. По силата на трудов договор от 5.08.2004 г., подсъдимият е бил директор на РРС-Варна. С акт на УС на БНР от същата дата е конституиран като постоянно действащ орган на БНР - Съвет на директорите, за изпълнение на задачи свързани с програмното, технологичното и административно-стопанското развитие на медията. Компетентен да взима решения за изпълнение на тези задачи е УС на БНР., който се състой от 12 члена, от които един е представител на регионалните радиостанции. Последният бел член на ротационен принцип, с мандат от 6 месеца. В периода от края на 2004/2005 г., член на Съвета бил подсъдимия, като представител на РРС - Варна. В качеството си на директор на РРС - Варна, на 11.10.2004 г., подсъдимият сезирал Генералния директор на БНР с обосновано предложение /л. 25, т. V от дос.п-во/ за изграждане на предавателен комплекс на нос Каварна. В изпълнение решение на ус на БНР, неговият генерален директор издал заповед, на 17.11.2004 г., с която възложил на подсъдимия в качеството му на директор на Радио Варна и зам. председател на Съвета на директорите на БНР организацията само по изграждането и само по лицензирането на предавателен комплекс "Калиакра". След един месец, на 17.12.2004 г., УС на БНР възложил на комисия, в която участвал и подсъдимият /л. 33 от т.V/...да извърши всички необходими действия за бързото реализиране на проекта, включително да се изработи техническо задание. Със заповед на Генералния директор на радиото /от 21.02.2005 г. на л. 38, т. V/, подсъдимият бил определен за председател на комисия, която следва да разгледа и оцени получените оферти за изграждане на ПК "Калиакра". В този порядък, подсъдимият изпълнявал възложените му служебни задачи до 15.06.2005 г., когато предавателният комплекс бил въведен в експлоатация. Успоредно с изпълнението им, обаче, подсъдимият като се възползвал от отговорното си служебното положение и това, че легалният му служебен ангажимент е бил известен на общинските власти в Каварна, излязъл извън рамките на посоченото възлагане и извършил следното: 1. В края на 2004 година изпратил писмо до Общински съвет - Каварна, с което помолил за съдействие за предоставяне на подходящ терен в южната част на нос Каварна за изграждане на предавателен комплекс. Това писмо било без дата и изходящ номер. От неговите правни последици - внасяне на докладна записка от кмета на Каварна пред ОбС - Каварна с дата 26.11.2004 г., следва че реално, преди тази дата е изготвено писмото изходящо от подсъдимия. Поради това, че Общинския съвет /на заседанието проведено на 21.12.2004 г./ отложил разглеждането на докладната, с мотив да се получи повече яснота по искането, с писмо от същата дата, подсъдимият направил обосновка на искането си с първото писмо, напълно идентична с обосновката, която направил пред Генералния директор на БНР по легалната процедура. Така кмета на община К. бил въведен в заблуждение, че за нуждите на БНР е необходимо да се отстъпи право на строеж върху терени - общинска собственост. На 11.04.2005 г., кметът на Каварна издал заповед, /л. 116, т. I/, с която в раздела"задължителни условия за конкурса" по оферти за възмездно учредяване право на строеж било записано, че кандидатите трябва да представят съгласувателно писмо - потвърждение от ръководството на Българското национално радио, че са оторизирани в изграждане на съоръжения, даващи възможност за излъчване на програми. Документи за участие били подадени от две дружества - "ВОТ" ЕООД - Варна, собственост на дъщерята на подсъдимия - Д. С. С. и "Спорт Лукс" ЕООД - собственик на Б. Г., съдружник на подсъдимия в друго дружество. Дружествата представили съгласувателни писма издадени от подсъдимия, вместо от Генералния директор на БНР. С това той превишил правата си и обслужил интересите на посочените лица, безспорно свързани с него по роднинска и бизнес линия. След няколко заседания на общинския съвет и отлагане на решаването на въпроса, поради недоверие от страна на някои съветници, на 25.05.2005 г. било взето решение № 41, /в съотношението - три гласа "за" и два "против"/ за съгласие да се предостави правото на строеж върху общинска собственост. В него е записано, че се дава "за изграждане на съоръжения, даващи възможност за излъчване на програми на Българското национално радио." Договорът за предоставяне вещно право на строеж върху общинска земя е вписан на 9.06.2005 г. и е допълнително назован "...за изграждане на сгради и съоръжения, част от които даващи възможност за излъчване"... При сравнение на двата текста, по-широкият предмет в договора е очевиден. /Тази констатация, обаче би следвало да стои на вниманието на прокурора, а не на съда, тъй като такова обвинение в рамките на настоящото производство липсва./ Междувременно, на 7.05.2005 година изграденият при спазване на закона предавателен комплекс, бил официално открит, а на 15.06. с.г. бел въведен в експлоатация. Според настоящата инстанция, при тези факти са правилни изводите на въззивния съд, че подсъдимият е осъществил елементите от състава по чл. 282, ал. 2 НК относно това, че в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, е осъществил основния състав по ал. 1 на чл. 282 НК, а именно превишил правата си, с цел да набави облага за дружеството на дъщеря си и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици. Той е превишил правата си, тъй като е действал от името на БНР, без да му е възложено да подписва съгласувателните писма. Той се е възползвал от обстоятелството, че е получил мандат да осигури изграждане на радиопредавателни съоръжения и е злоупотребил със служебното си положение на директор на регионално радио, за да получи дружеството на неговата дъщеря право на строеж на сгради, а не само на съоръжения. За последните, както вече се посочи, междувременно са били построени и пуснати в експлоатация. Прекият умисъл е доказан от обективното поведение на подсъдимия и от поведението му пред Съвета на директорите на 10.11.2005 г. Съобразено с данните по делото е особеното мнение на председателя на въззивния състав. По делото не е доказано, че са настъпили значителни вредни последици, /както имуществени, така и неимуществени,/ но от данните по делото - множеството публикации в пресата и широкият обществен отзвук на случая, злепоставянето на централна медия и цялото и ръководство, разпилените ресурси по осигуряване реализацията на незаконния проект на подсъдимия от страна на общинските власти в Каварна и от страна на българското радио за възстановяване на доброто име на институцията, са все обстоятелства, които имат не само материално измерение, но сочат на немаловажни вредни последици, като резултат от престъпното поведение на дееца. Ето защо, частично е основателно възражението на защитата на подсъдимия по основанието в касационната жалба за допуснато нарушение на материалния закон. В правомощията на третата инстанция е да преквалифицира приетите за установени от предходните инстанции факти. Констатациите за това, че от инкриминираното поведение на подсъдимия могат да настъпят немаловажни вредни последици, са в съответствие със задължителните указания в цитираното и от защитата Пленумно постановление № 2/1980 г. на ВС, т. 2: Вредните последици могат да бъдат от имуществен или неимуществен характер. Те се изразяват не само в посегателство на обществени или лични имуществени права и интереси, но и в създаване на съществени смущения в правилното функциониране на държавните органи и обществени организации, в сериозно разколебаване на авторитета и доверието на трудещите се. Според настоящия състав, обективният признак по основния състав на престъплението по чл. 282, ал. 1 НК, че от противоправното поведение на подсъдимия, изразяващо се в превишаване на правата му, чрез неправомерно изземване на функции в компетентността на Генералния директор на БНР и неговия колективен орган - Съвет на директорите, могат да настъпят немаловажни вредни последици, е осъществен. Аргументи за това, освен в мотивите на предходните инстанции се съдържат в производството, свързано с дисциплинарното уволнение на подсъдимия и съдебното производство при обжалването му. Освен това, налице и особеното качеството на подсъдимия като длъжностно лице, което заема отговорно служебно положение - директор на регионално радио, като квалифициращ елемент от състава на престъплението по чл. 282, ал. 2 НК. Не е осъществен квалифицираният състав на престъплението по чл. 282, ал. 2 НК, относно елементът "от деянието са настъпили значителни вредни последици", по съображенията изложени в особеното мнение на председателя на въззивния състав. При тези уточнения, в правомощието на касационната инстанция е да коригира въззивното решение, като го отмени в частта, с която е потвърдена присъдата на първата инстанция за признаване виновността на подсъдимия в това, че от деянието му са настъпили значителни вредни последици и го оправдае само в частта по това обвинение. Защитникът на подсъдимия, пред третата инстанция се позовава на задължителната сила на решение на ВКС, с което е отменено изцяло решението на ВАС за обявена унищожаемост на договора за учредяване право на строеж върху недвижим имот частна общинска собственост, съставляваща ПИ № 0* в землището на с. Б., община К., с площ от 50,550 дка и е отхвърлен иска на община К. срещу "ВОТ" ЕООД, гр. В. Това решение не подлежи на обжалване. Настоящият състав намира, че наистина по силата на чл. 297 ГПК, влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Република България. В случая обаче, от съдържанието на обсъжданото решение № 890/10.12.2007 г. по т.д. № 397/2007 г. на ВКС, второ търговско отделение, се установява сила на присъдено нещо само по отношение на страните в тръжната процедура - ищеца и ответника по търговското дело. Посочено е в мотивите дословно следното: "В настоящето производство не може да се преценява доколко не са налице елементите от фактическия състав на чл. 29, ал. 2 ЗЗД, тъй като в исковата молба и направеното в хода на първоинстанционното производство конкретизиране на исковата претенция, липсват твърдения, че измамата изхожда от трето лице - в случая от подписалия писмото Ст. Ч., в качеството му не само на директор на Радио Варна, но и като зам. Председател на съвета на директорите на БНР." Следователно, това решение не е задължително за наказателния съд, който разглежда действията на подсъдимия Ч, останали извън предмета на търговското дело. По възражението за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила: Неоснователно е това за допуснато абсолютно процесуално нарушение, поради неправомерна отмяна на определението за разглеждане на делото по реда на глава двадесет и седма НПК, като съкратено съдебно следствие по чл. 371, ал. 1, т. 2 НПК, с последица - разглеждане на делото от същия съдебен състав. При проверката по делото се установи, че наистина подсъдимият и неговата защита са направили искане за съкратено съдебно следствие, което е било уважено при спазване изискването на разпоредбите за това производство. След това обаче, подсъдимият е дал обяснение, за първи път от началото на наказателното производство, което, според прокурора, не кореспондира с доказателствата по делото и той е поискал разпит на един от основните свидетели на обвинение - Д. Д. Последвали доказателствени искания и от защитата, поради което, с оглед обезпечаване на разкриване на обективната истина и равенството на страните в процеса, съдът законосъобразно отменил определението за провеждане на съкратено съдебно следствие. Освен това, в определението с което е допуснато съкратеното съдебно следствие, съдът изрично е заявил, че следва да провери единствено дали признанията на фактите изложени в обвинителния акт, се подкрепят от събраните на досъдебното производство доказателства. В своите обяснения подсъдимият е опровергал фактите изложени в обвинителния акт, поради което са направени допълнителните искания по доказателствата. При това положение, ако не бе последвала отмяна на определението за съкратено съдебно следствие по чл. 371, ал. 1, т. 2 НПК, би се стигнало до съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК, поради ограничаване правата в процеса както на прокурора, така и на защитата. В този смисъл е и указанието в т. 1.1 от ТР № 1/2009 г. Поради запазване на правната квалификация с предвидената наказуемост, въпреки частичната отмяна на въззивното решение, вида и размера на наложеното наказание следва да се остави в сила. Не е налице касационното основание за явна несправедливост на наказанието, тъй като изискването по чл. 348, ал. 1, т. 5 НПК е за очевидно несъответствие на наказанието с обществената опасност на деянието и дееца. По отношение на последното, по делото има много данни, за злоупотреба от страна на подсъдимия в полза на дружеството на неговата дъщеря, които са документирани, но не са включени в рамките на обвинението - /вж. кореспонденцията от страна на св. П, в качеството й на Генерален директор на БНР и документите приложени в т. 4 от дос.п.во/. Поради това, тези доказателства са обосновали законосъобразните изводи, свързани с личността на подсъдимия, в аспекта на целите на наказанието по чл. 36 НК. Поради изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 и 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение