Решение № 3045 от 18.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5918/2014 г.

Решение № 3045 от 18.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5918/2014 г., VIII о., докладчик председателят Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Ален мак - 2002" ООД, гр. Бургас срещу решение № 443 от 19.03.2014 г., постановено по адм. д. № 2048 по описа за 2013 г. на Административен съд гр. Бургас /АС/. В жалбата, се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част, като постановено в нарушение на материалния закон, отменителни основания по смисъла на чл. 209 от АПК. По подробно изложени съображения касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част, с присъждане на разноски. Ответната страна, Директора на Дирекция "ОДОП " гр. Бургас, при ЦУ на НАП, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и отменителните основания, изложени в тях, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, приема, че е процесуално допустима и следва да бъдат разгледана по същество. Предмет на обжалване пред АС е бил ревизионен акт Ревизионен акт /РА/ № 02-00-1300439/10.05.2013 г. издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - Бургас, потвърден с Решение № 219/23.07.2013 г. на изпълняващия правомощията директор на Дирекция "ОДОП", гр. Бургас. с който на "Ален мак - 2002" ООД, гр. Бургас, са установени допълнителни задължения за ДДС за данъчни периоди м. 01.2011 г. - 5022 лв., м. 02.2011 г. - 2000 лв., м. 03.2011 г. - 3800 лв., м. 04.2011 г. - 6500 лв., м. 07.2011 г. - 4151,16 лв. и м. 08. 2011 г. - 1334 лв, ведно с начислени лихви, поради отказано право на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, по фактури, издадени от "Демис Триада" ЕООД, "Панаройал" ЕООД, "Мирони" ЕООД, "Лимбо Кар" ЕООД, "Диел" ЕООД, "Ви Ви Ти Енерджи" ЕООД, "Моспетрол" ЕООД и "Орби Комерс" ЕООД. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че РА е издаден от компетентен орган по приходите, след надлежно възложена ревизия, в предвидената в чл. 120 от ДОПК форма и съдържа необходимите реквизити, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. Подробно съдът е обсъдил приетите в хода на ревизионното и съдебно производство доказателства и след техния анализ поотделно и в съвкупност е достигнал до извода за законосъобразно приложение от органа по приходите на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, поради липса на реално осъществяване на процесните услуги и доставка на стоки Относно доставчика "Демис триада" ЕООД, съдът е приел, че предмет на доставки са услуги- СМР на обект хотел "Ален мак", Мальовица, представляващи изграждане и монтаж на преградни стени, поставяне на гипсо-картон, монтаж на окачен таван, шпакловка на стени, боядисване вътрешно и външно, полагане на фаянсови и теракотни плочки, подови настилки. За да отхвърли жалбата съдът се е позовал на приетия по делото Договор № 42/20.10.2010 г., съгласно който договорените СМР е следвало да бъдат завършени до 30.11.2010 г. Приел е, че трудовата обезпеченост на доставчика, не е безспорно установена, тъй като от декларираните 5 бр. граждански договори с лица, за които се претендира, че са извършили възложените СМР е установено, че две от лицата отричат да са били наемани от доставчика, да са работили на строителния обект и да им е плащано възнаграждение за това, едно от посочените лица е починало през 2009 г., а за другите две лица е установено, че за релевантния период м. 10 и м. 11.2010 г. са били осигурявани при друг работодател. На следващо място съдът е приел, че от заключението на приетата по делото съдебно-техническата експертиза се установява, че на място в хотел "Ален мак" съществуват изпълнени СМР като договорените по вид и количество (само по отношение на изпълнени преградни стени протоколираното количество е по-малко от наличното на място, а по отношение на останалите видове СМР количеството на място е повече от описаното по приемо-предавателния протокол). Съдът е приел, че факта, че на място са изпълнени процесните СМР, не е спорен, а само факта, че са извършени именно от този доставчи Относно доставчиците "Мирони" ЕООД, "Лимбо кар" ЕООД, "Диел" ЕООД, "Моспетрол" ЕООД и "Орби комерс" ЕООД, за установено съдът е приел, че предмет на доставките са услуги - разпространение на рекламни флаери. Обсъдени са представените договори за поръчка за разпространяване на рекламните материали, като липсват доказателства за естеството на рекламните материали, както и наличието им при жалбоподателя, за да бъдат предадени посочените в договорите и предавателните протоколи количества, които са десетки хиляди бройки. Обсъдено е заключението на приетата по делото съдебно-счетоводната експертиза, съгласно което, в счетоводството на жалбоподателя липсва информация за изработка на флаерите (договор, приемо-предавателен протокол, количество, стойност), като е била представена само фактура № 1140/27.12.2010 г. издадена от "Стройконсулт инженеринг" ЕООД, която е с предмет - изработване на банери, реклама в интернет сайт и SЕО-оптимизация. От съдържанието на фактурата, съдът е приел, че липсва предмет: изработка на рекламни флаери, обективирани на хартиен носител, за да бъдат годни за физическо разпространение, съобразно договорите за разпространение с горните доставчици. В тази насока съдът се е позовал на уточненията на вещото лице в съдебно заседание, че дори и да се приеме, че фактурата обективира и плащане за изработка на рекламни флаери, то не може да се отграничи нейната стойност, поради липса на договор за изработка и протоколи за предаване на рекламни материали. При така установеното съдът е приел, че липсва реално осъществена доставката - разпространение на рекламни флаери. На следващо място съдът е приел, че не се установява начина на определяне на посочената във фактурите стойност на доставките по разпространение - общо 79764 лв, поради което ДДС по фактурите е бил начислен неправомерно. Относно доставчика "Ви ви ти енерджи" ЕООД, съдът е приел, че предмет доставката са услуги - шпакловка и боядисване на стени на обект в бл. 103, гр. Бургас. От заключението на СТЕ за установено съдът е приел, че обектът представлява заведение за бързо хранене със застроена площ от 300 кв. м., обособено след преустройство на бивш магазин. Обсъдени са приетите по делото два протокола за приемане от 15.07.2011 г. и от 28.07.2011 г., в които според заключението са посочени по-високи квадратури на извършените дейности, от установените на място чрез замерване. На следващо място съдът е приел, че кадровата обезпеченост на доставчика, не е безспорно установена, като по представените граждански договори, всички от 01.07.2011 г. не са представени сметки за изплатени суми, не е подадена справка по чл. 73 от ЗДДФЛ, не са внесени ДОД и задължителни осигурителни вноски. При тези изводи съдът е приел, че не е възникнало данъчно събитие, поради което данъкът по тях е бил начислен неправомерно. Относно доставчика "Панаройал" ЕООД предмет на доставката са стоки - ВиК части по опис, за установено съдът е приел, че не е установено влагането на същите при подмяна на ВиК инсталацията на хотел "Ален мак", Мальовица. До този извод съдът е достигнал, като е обсъдил заключението на приетата по делото съдебно-техническата експертиза съгласно която по данни на жалбоподателя е подменено водозахранването от улична шахта до сградата, водопровода по коридорите, сутерен I и II и вертикалните клонове към бани с WC в стаите на етажи 1,2,3. В съдебно заседание вещото лице е посочило, че при оглед на място са констатирани видими следи, че е подменено водозахранването, но стоките по процесните фактури касаят спомагателни материали, свързващи тръбната мрежа, намалители, колена, кранове, без доставка на тръби за изпълнение на водопровод и канализация. Съдът е обсъдил приетия по делото договор за извършване на СМР по подмяна на част от ВиК инсталацията на хотел "Ален мак", но изпълнението на тези СМР, за които са издадени отделни фактури е извън констатациите на ревизията. При така установено от съдът е приел, че частите по фактурите на този доставчик не са били вложени в подмяната на ВиК инсталацията, която предвид своя характер предполага необходимост от други по вид части, съгласно заключението на вещото лице, поради което стоките не се използват за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки, в какъвто смисъл е изискването на чл. 69, ал. 1 от ЗДДС, което е предпоставка за възникване на правото на данъчен кредит. Решението е неправилно в частта относно отказано право на данъчен кредит по доставки от "Панаройал" ЕООД, "Демис триада" ЕООД, "Ви ви ти енерджи" ЕООД и е правилно в останалата си част. Относно доставчика "Панаройал" ЕООД в хода на ревизионното производство са представени писмени обяснения от представляващия дружеството, ведно с доказателства за нает склад и офис, приемо-предавателни протоколи, като основната дейност на дружеството е търговия на едро и дребно със строителни материали и услуги в сферата на строителството /стр. 549 и сл./. Описано е мястото и механизма на предаване на стоката и нейното заплащане. От заключението на вещото лице се установява при оглед на място, че са констатирани видими следи, че е подменено водозахранването, като само поради факта, че стоките по процесните фактури касаят спомагателни материали, свързващи тръбната мрежа, намалители, колена, кранове, без доставка на тръби за изпълнение на водопровод и канализация, незаконосъобразно съдът е приел, че процесните стоки не се използват за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки. Относно доставчика "Демис триада" ЕООД с предмет на доставки са услуги - СМР на обект хотел "Ален мак", Мальовица, представляващи изграждане и монтаж на преградни стени, поставяне на гипсо-картон, монтаж на окачен таван, шпакловка на стени, боядисване вътрешно и външно, полагане на фаянсови и теракотни плочки, подови настилки. Основния довод на съда за да отхвърли жалбата е, че доставчика не доказва да е разполагал с необходимите работници за извършване на ремонтните дейности, които при наличие на представени граждански договори, не следва да бъдат споделени предвид Решение на СЕС от 21.06.2012 г. по съединени дела С-80/11 и С-142/11 г. От заключението на приетата по делото съдебно-техническата експертиза безспорно се установява, че на място в хотел "Ален мак" съществуват изпълнени СМР като договорените по вид и количество, като само по отношение на изпълнени преградни стени протоколираното количество е по-малко от наличното на място, а по отношение на останалите видове СМР количеството на място е повече от описаното по приемо-предавателния протокол, поради което и при липса от оспорване от органа по приходите на действителното извършване на услугите и липса на друг доставчик, с идентични по вид услуги, то неправилно съдът е пирел, че РА е законосъобразен в тази си част. Относно доставчика "Ви ви ти енерджи" ЕООД е установено, че предмет на доставката са услуги - шпакловка и боядисване на стени на обект в бл. 103, гр. Бургас. За да отхвърли жалбата съдът се е позовал на заключението на СТЕ от което се установява, че обектът представлява заведение за бързо хранене със застроена площ от 300 кв. м., обособено след преустройство на бивш магазин, като в приетите по делото два протокола за приемане от 15.07.2011 г. и от 28.07.2011 г., според заключението са посочени по-високи квадратури на извършените дейности, от установените на място чрез замерване. Този извод на съда при липса на доводи в тази насока в хода на ревизионното поризводство е неправилен. Видно от констатациите в обжалвания РА, правото на данъчен кредит е отказано поради липса на реално извършена доставка изцяло, а не частично. видно от приетите приемо-предавателни протоколи за извършени строително-монтажни работи /л. 539,569/ видовете извършени СМР са конкретизирани по мярка, единична стойност, единична и обща цена. Посочен е обекта, а от обясненията на представляващия доставчик и представените доказателства се установява, че дружеството има наети МПС, работници на граждански договор и данъка е начислен. При тези доказателства само поради факта, че според заключението на вещото лице, че квадратурата е по-малка не може да се приеме липса на доставка на услуги на посочения обект, така както е приета от страните като извършена и заплатена. С оглед на изложеното жалбата в тази си част е основателна, поради което решението следва да бъде отменено и тъй като делото е изяснено от фактическа страна да бъде постановено ново, с което се отмени РА, в частта на отказано право на данъчен кредит за сумата от 9513,16 лева В останалата част с която е отхвърлена жалбата на дружеството решението е правилно. Предмет на доставките от "Мирони" ЕООД, "Лимбо кар" ЕООД, "Диел" ЕООД, "Моспетрол" ЕООД и "Орби комерс" ЕООД са услуги - разпространение на рекламни флаери. Правилно съдът е приел, че не се установява начина на определяне на посочената във фактурите стойност на доставките по разпространение, както и, че липсват доказателства за естеството на рекламните материали и наличието им при жалбоподателя, за да бъдат предадени посочените в договорите и предавателните протоколи количества - десетки хиляди бройки. С оглед крайният съдебен акт и предвид изричната претенция на касатора, ответника следва да заплати направени по делото разноски, съразмерно с уважената част на жалбата в размер на 198 лева. Адвокатско възнаграждение не се дължи, тъй като такова не е уговорено и заплатено. Предвид на изложеното Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК