Решение № 9905 от 16.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16630/2009 г.

Решение № 9905 от 16.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16630/2009 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ по касационна жалба на Фатме Фикретова Мустафова от град Сливен против решение от 25.11.2009 г., постановено по адм. дело № 268/2009 г. на Административен съд град Сливен. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - кметът на Община Сливен, чрез процесуалния си представител е депозирал писмено възражение за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение, което следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е ОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение е отхвърлена жалбата на Фатме Фикретова Мустафова срещу мълчалив отказ на кмета на община Сливен да се произнесе по подадено от нея заявление вх. № 9400-13490/10.08.2009 г. за постъпване на работа в общинската администрация Сливен като "младши експерт", която длъжност е заемала преди назначаването й на длъжността "заместник областен управител " на Сливенска област. Първоинстанционния съд е установил следните факти по делото: Жалбоподателката е заемала длъжността "младши експерт" в отдел "Интеграция и социална адаптация на етническите малцинства" в Дирекция "Международно сътрудничество и евроинтеграция" в община Сливен по служебно правоотношение по силата на заповед № 16а/07.04.2004 г. на кмета на община Сливен. С молба от 09.09.2005 г. Фатме Мустафова е поискала от кмета на общината да бъде освободена от заеманата от нея длъжност по взаимно съгласие - на основание чл. 103, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, считано от 12.09.2005 г.. Върху молбата е поставена резолюция "да" от 12.09.2005 г. на кмета на община Сливен. Със заповед № № 986/12.09.2005 г. служебното правоотношение на Мустафова е прекратено, на основание чл. 103, ал. 1, т. 1 от ЗДСл - по взаимно съгласие на страните, изразено писмено, считано от 12.09.2005 г. Със заповед № КВ-299/08.09.2005 г. на министър - председателя на РБългария, на основание чл. 29, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 67, ал. 1, т. 1 от Кодекса на труда, Фатме Фикретова Мустафова е назначена за заместник областен управител на област Сливен, считано от датата на заемане на длъжността. Със заповед № КВ-189/29.07.2009 г. на министър-председателя на РБългария, Мустафова е освободена от длъжността "заместник-областен управител" на област Сливен, считано от същата дата. Със заявление вх. № 9400-13490/10.08.2009 г. жалбоподателката е поискала от кмета на община Сливен за заеме длъжността, която е изпълнявала до 12.09.2005, като се позовала на § 7 от ПЗР на ЗДСл. По това искане липсва изрично произнасяне на административния орган, с оглед на което жалбоподателката е подала жалба срещу мълчаливия отказ на кмета на община Сливен до Административен съд - Сливен. При така установената фактическа обстановка, АС Сливен е обосновал правни изводи за законосъобразност на мълчаливия отказ на кмета на община Сливен, по съображения, че разпоредбата на § 7 от ПЗР на ЗДСл е приложима само при наличие на съществуващо служебно правоотношение към момента на предявяване на искането, каквото по отношение на жалбоподателката не е било налице. Към момента на встъпването й в длъжност "заместник областен управител" на област Сливен, нейното служебно правоотношение с община Сливен е било прекратено, поради което тя не може да заеме отново длъжността, която е изпълнявала по служебно правоотношение. Касационната инстанция намира оспореното решение за неправилно, като постановено при изяснена фактическа обстановка, но при неправилно прилагане на материалния закон. Съгласно разпоредбата на § 7 от ПЗР на ЗДСл, "държавен служител, който бъде избран за народен представител, министър, кмет или бъде назначен за областен управител или за орган по чл. 19, ал. 4 от Закона за администрацията /ЗА/, има право след прекратяване на пълномощията му да заеме същата длъжност. За времето на отсъствието му на същата длъжност може да бъде назначено друго лице като заместник. В случаите, когато тази длъжност е закрита, на лицето се предлага друга равностойна длъжност по служебно правоотношение в същата администрация". Неправилно АС е тълкувал посочената норма в смисъл, че тя е приложима само при наличие на служебно правоотношение, което не е прекратено, като жалбоподателката е следвало да уреди служебното си правоотношение, чрез двустранни волеизявления между нея и органа по назначаването, да се извършат необходимите действия по запазване на държавната служба. Този извод е направен при посочване на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от Закона за администрацията и редакцията на § 7 към датата на депозиране на молбата за прекратяване на служебното правоотношение /09.09.2005 г./. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2, изр. последно от Закона за администрацията предвижда, че заместник-областните управители се включват в политическия кабинет на областния управител, по което обстоятелство не се спори по делото. Редакцията на § 7 от ПЗР на ЗДСл /ДВ, бр. 67/1999 г./, която е била в сила към датата на освобождаването на жалбоподателката от държавна служба е била следната: ал. 1: "Когато държавен служител бъде избран за народен представител, председател на общински съвет или кмет, той запазва придобития си ранг. На неговата длъжност може да бъде назначен друг държавен служител за срока на мандата му, а съгласно ал. 2: "Правата по ал. 1 имат и членовете на политическите кабинети и експертите към тях ". И двете редакция на § 7 от ПЗР от ЗДСл /на ДВ бр. 67/1999 г. и на ДВ бр. 24/2006 г./ следва да бъдат тълкувани в смисъл, че държавните служители, които заемат посочените длъжности, имат право да бъдат възстановени на същите след изтичането на мандата или срока на изпълнението на длъжността по чл. 19, ал. 4 от ЗА. Разпоредбата на § 7 от ПЗР на ЗДСл и в двете й цитирани редакция не предвижда запазване на служебното правоотношение на държавния служител, а гарантира само правото му да бъде възстановен на тази длъжност или на друга равностойна. В подкрепа на това тълкуване е и обстоятелството, че посочените длъжности по чл. 19, ал. 4 от ЗА се заемат по трудово правоотношение. От друга страна в ЗДСл не е предвидена хипотеза на прекратяване на служебното правоотношение поради избиране или назначаване на посочените в § 7 длъжности. Т. е. законодателят не e предвидил такава възможност, предвид на обстоятелството, че не може да съществуват едновременно служебно и трудово правоотношение по отношение на едно и също лице за времето, през което той заема мандатна длъжност. Поради това е предвидено за времето на отсъствието му да бъде назначено друго лице като заместник. С оглед на това, независимо, че в молбата на жалбоподателката за прекратяване на служебното й правоотношение е по взаимно съгласие и тя не посочила причината за искането си, от доказателствата по делото е било безспорно, че това е било назначаването й на длъжност по чл. 19, ал. 4 от ЗА, което я задължава да прекрати служебното си правоотношение. В чл. 103, ал. 1 от ЗДСл не се съдържа възможност за прекратяване на служебното правоотношение при хипотезата на § 7 от ПЗР на същия закон. В този случай не е приложима разпоредбата на чл. 103, ал. 1, т. 9 от ЗДСл, която е относима при преминаване на държавен служител от една администрация в друга с писмено споразумение между него и органите по назначаване в двете администрации, която касае само заемането на държавна служба по служебно правоотношение и освен това след назначаването на държавния служител на служба в администрацията, в която преминава, служебното му правоотношение се прекратява, т. е. остава едно служебно правоотношение и не се предвижда възможност за запазване на първоначалното правоотношение. Следователно, разпоредбата на § 7 от ПРЗ на ЗДСл следва да бъде тълкувана в смисъл, че не се запазва висящо служебното правоотношение на държавния служител за времето, през който той е заемал длъжност по чл. 19, ал. 4 от ЗА, а се гарантира правото му да поиска и да бъде възстановен на заеманата от него длъжност. Аналогични са разпоредбата на чл. 28 и чл. 195, ал. 2 от Закона за съдебната власт, по отношение на членовете на Висшия съдебен съвет и на магистратите, за времето, през което заемат длъжности като народни представители, министри, зам.-министри. Предвид на изложеното, решението на АС следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменен мълчаливия отказ на кмета на община Сливен и преписката да му бъде върната за ново произнасяне съгласно дадените указания в мотивите на решението - същия следва да приложи разпоредбата на § 7 от ПЗР на ЗДСл, като предложи на жалбоподателката заеманата от нея длъжност или в случай на закриване на тази длъжност - да й бъде предложена друга равностойна длъжност. Разноски от касаторката пред настоящата инстанция не са претендирани, поради което такива не се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение