Решение № 6434 от 13.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13452/2012 г.

Решение № 6434 от 13.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13452/2012 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС).

Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) АД против решение № 1954/2012 г. по описа на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). Незаконосъобразно и в нарушение на чл. 24 от Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие БТК е определено за предприятие със значително въздействие върху пазара: 1. не е отчетена устойчива тенденция на прехвърляне на абонати от традиционни към алтернативни линии под наем, 2. търсенето на линии под наем на едро устойчиво намалява, а липсва възможност БТК да затрудни навлизането на конкуренти на свързания пазар на дребно. Поради наложено вече задължение на БТК за предоставяне на достъп до пасивна инфраструктура (канална мрежа), съществува възможност всяко предприятие да изгражда собствена инфраструктура и следователно мотивите на КРС в т. III за големи невъзвръщаеми разходи на алтернативните предприятия свързани с изграждане на канална мрежа са неоснователни, защото проблемът е отстранен. Нарушен е чл. 157 от ЗЕС, защото наложените задължения не са пропорционални на установената неефективна конкуренция и на целения резултат. Избрани са мерки, които не са най-малко обременяващи. Не е изследвана реалната пазарна ситуация, защото по отношение на предоставянето на услугата линии под наем със скорост над 2 Mbit/s of 8Mbit/s предоставяни досега въз основа на свободно договаряне, не са възниквали спорове относно условията за предоставяне. Съществено се разширява обхватът и на типовото предложение, следователно е налице утежняване на мерките, действали досега спрямо БТК. Начинът да не е утежняваща мярка е запазване предоставянето на достъп при цени и ценови предложения действали до издаване на Решение № 1954/2012 г. Наложените мерки относно ценовите ограничения са в нарушение на материалния закон до степен нищожност: 1. изискването за предоставяне на информация за планирани изменения в условията за предоставяне на услуги на дребно 2 месеца преди започване търговското предлагане на услугите на дребно е в нарушение на чл. 219, ал. 2 от ЗЕС, който предвижда 1 месец за цените на услуги предлагани на едро, 2. цените на регулираните услуги на пазари на линии под наем на дребно не подлежи на ex ante регулиране, а предвид чл. 216, ал. 4 от ЗЕС задължението за внасяне не цените на дребно за сведение в КРС е три дни преди влизането им в сила.

Ответната страна Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) оспорва жалбата като неоснователна. Не е налице нарушение на чл. 150, ал. 2 от ЗЕС и чл. 24 от Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие (Методиката). ЕК не е наложила вето на решението определящо БТК като предприятие със значително въздействие - правомощие по чл. 42а, ал. 4 от ЗЕС и чл. 7 (5) от Директива 2002/21/ЕО. Отчетена е взаимозаменяемостта на двата вида линии под наем - традиционни и алтернативни, но БТК предлага и двата вида линии, те са на един и същи пазар, поради което преминаването на потребителите от единия продукт на БТК към другия не повлиява значително пазара като цяло, включващ и двата продукта. Освен "пазарния дял" на БТК са използвани и други критерии доказващи значително въздействие на предприятието: 1. наличие на бариери за навлизане и разширяване на пазара - контрол върху инфраструктурата, разходи за навлизане в сектора, икономии от мащаба и обхвата, 2. недостатъчна или слаба покупателна способност, изследвана е степента на пазарна концентрация с индекс Херфиндал - Хиршман (HHI) в размер на 3 678, което сочи за високо ниво на концентрация на подпазара, 3. не е налице нарушение на чл. 157 от ЗЕС, защото конкурентните проблеми са определени като вероятни на базата на анализа на пазара и значителното въздействие върху него на БТК и това е достатъчно за регулаторна намеса. Неоснователно е твърдението, че след като няма спорове няма основание за регулаторна намеса, защото КРС не разрешава спорове. Не е необходимо да се отчита причината за установената неефективна конкуренция. Спазени са чл. 157, чл. 166, ал. 1 и ал. 2 и чл. 4 от ЗЕС. Отпада задължението за публикуване на типовото предложение, а регулаторният подпазар включва няколко специфични задължения. Неоснователно е оплакването за нищожност на ценовите ограничения под формата на ценови праг, предвид чл. 220, ал. 2, т. 1 от ЗЕС. Задължението относно представяне на цените на дребно 2 месеца преди реалното им представяне на пазара не е по чл. 219, ал. 2 от ЗЕС, а по ал. 1 за контрол дали е спазен ценовият праг на цените на едро.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК вр. с чл. 35, ал. 2 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество, е частично основателна.

С решение № 1954/27.09.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията е определен в т. I. подпазар на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране, като в т. II е посочено, че подпазарът е на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s включва всички линии под наем на едро, независимо от използваната технология, при които (1) една от крайните точки е разположена в рамките на някои от 27-те административни областни центрове, а др. точка е разположена в населено място, където се намира в рамките на адм. област обслужвана от центъра, (2) и двете крайни точки са разположени в рамките на областните центрове или др. населено място, (3) и двете крайни точки са разположени в различни населени места от една и съща административна област. В т. III БТК АД е определено за предприятие със значително въздействие върху подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s, като в т. IV е посочено, че на съответния подпазар липсва ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие върху пазара. С т. V са наложени, продължени и изменени и отменени специфични задължения на БТК АД като предприятие със значително въздействие върху подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s. В т. V. 1 е вменено задължение за достъп до и ползване на необходими мрежови елементи и съоръжения с оглед ползване на услугата терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s. Продължено е действието на наложено на БТК задължение да предоставя достъп до необходимите мрежови елементи и съоръжения като определя такова за ползване на услугата "терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s", в т. 1.1.3 запазване на предоставения, преди налагане на настоящото задължение достъп и с оглед ползване на услугата "терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s", а БТК АД е задължена да предоставя възможност на заинтересованите предприятия за ползване на услуги на едро при неценови условия и при срокове, кореспондиращи с условията за предоставяне на услуги на дребно, предлагани от БТК АД. В т. V. 3 и т. 4 е продължено задължението за прозрачност и равнопоставеност, а в т. V. 4 са наложени ценови ограничения на БТК АД при предоставяне на услугата на едро съобразно приложението, съдържащо търговска тайна.

Административното производство е открито с Решение № 226 от 16 февруари 2012 г. на КРС на основание чл. 151, ал. 2 от ЗЕС, с което е приет проект на решение за определяне, анализ и оценка на пазара на линии под наем на дребно, пазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро и пазара на магистрални сегменти на линии под наем на едро, открита е процедура по обществено обсъждане на проекта по т. 1. Проектът е публикуван на страницата на Комисията за регулиране на съобщенията в Интернет и е определен 30-дневен срок за представяне на писмени становища. По делото на електронен носител са представени решението и приложението към него с мотиви и пазарен анализ на линии под наем на дребно, пазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро и пазара на магистрални сегменти на линии под наем на едро. Постъпили са становища от БТК АД на 22.03.2012 г., КЗК от 22.03.2012 г., МТЕЛ от 22.03.2012 г. Сдружение за електронни комуникации от 22.03.2012 г. Въз основа на предложенията в хода на обсъждането е издадено Решение №

1377/5.06.2012 г., с което КРС приема нов проект на решение за определяне, анализ и оценка на пазара на линии под наем на дребно, пазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро и пазара на магистрални сегменти на линии под наем на едро със съществени корекции на основни елементи от проекта на решение касаещи обхват на пазара и/или проектомерки и неговото приложение и е проведено второ обществено обсъждане. С решение от 17.09.2012 г. С (2012)6640 по преписка BG/2012/1361 Европейската комисия дава становище по проекторешението. Решение № 1954 е издадено на 27 септември 2012 г.

От така приетото за установено, Върховният административен съд, VII отделение направи следните правни изводи:

I. Решението е издадено от компетентния административен орган по чл. 35 от ЗЕС при спазване на административнопроизводствените правила. КРС е провела на национално ниво две обществени обсъждания при спазване на чл. 37 от ЗЕС и е извършила съгласуване с Комисията, предвид чл. 7, § 3, б. "б" от Директива 2002/21/ЕО.

II. Решението е материално законосъобразно.

Неоснователно е оплакването, че БТК АД е определено за предприятие със значително въздействие на подпазар на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s, подлежащ на ex ante регулиране в нарушение на чл. 24 от Методиката.

На основание чл. 15 от Директива 2002/21/ЕО Комисията приема препоръка относно съответните пазари на продукти и услуги (Препоръката), с която се установяват пазарите на продукти и услуги в сектора на електронните съобщения, чиито характеристики могат да бъдат такива, че да оправдаят налагането на регулаторни задължения, определени в Специалните директиви, без да се засягат пазарите, които могат да бъдат определени в специфични случаи съгласно правото за защита на конкуренцията. Съответно по § 3 от чл. 15 националните регулаторни органи, отчитайки максимално препоръката и насоките определят съответни пазари, отговарящи на националните условия и по-специално съответни географски пазари на тяхна територия, в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренция. В приложението към Препоръката на Комисията от 17 декември 2007 г. по т. 6 е посочено предоставянето на едро на терминални сегменти на наети линии, независимо от използваната технология за предоставяне на наетия или резервиран капацитет, като пазар на продукти и услуги, при които една регламентация ex ante би могла в съответствие с чл. 15, § 1 от директива 2002/21/ЕО да бъде оправдана. Целта е да бъдат постигнати като общ резултат ползи за крайния потребител чрез позволяването пазарите на търговия на дребно да бъдат устойчиво конкурентноспособни. Пазарът на терминиращи сегменти на линии под наем на едро обхваща всички линии под наем на едро, които не са включени в определения пазар на магистрални сегменти на линии под наем на едро и при които двете крайни точки са разположени в някоя от 27-те области.

КРС определя пазар на линии под наем на дребно обхващащ линиите, предоставени на крайни потребители и два пазара на линии под наем на едро (това са линии, които се наемат от предприятия, предоставящи електронни съобщителни услуги): а/пазар на терминиращи сегменти на линии под наем на едро и б/пазар на магистрални сегменти на линии под наем на едро. Пазарът на линии под наем на дребно включва всички линии, независимо от технологията (традиционна или алтернативна) и скоростта. Продуктовият пазар е с географски обхват територията на Република България. Пазарът на терминиращи сегменти на линии под наем на едро включва всички линии, независимо от използваната технология, при които: (1) една от крайните точки е разположена в рамките на някой от 27-те административни областни центрове, а другата точка е разположена в населено място, което се намира в рамките на административната област, обслужвана от този център; (2) и двете крайни точки са разположени в рамките на областен център или друго населено място (селищни линии под наем); (3) и двете крайни точки са разположени в населени места (различни от областния център), намиращи се в една и съща административна област.

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение е прието, че не подлежат на ex ante регулиране пазарите на линии под наем на дребно (i), магистрални сегменти на линии под наем на едро (ii), и терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорост над 8 Мbit/s (iii). От гледна точка на предлагането линиите под наем с по-нискоскоростен и с по-високоскоростен достъп продуктите не се считат за взаимозаменяеми. На пазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро КРС е определила два отделни продуктови подпазара, поради различни конкурентни условия:

а/ подпазар на терминиращи сегменти на линии под наем на едро независимо от използваната технология за предоставяне на нает или резервиран капацитет със скорости до и включително 8 Мbit/s (iii) и

б/ подпазар на терминиращи сегменти на линии под наем на едро, независимо от използваната технология за предоставяне на нает или резервиран капацитет със скорости над 8 Мbit/s.

Съгласно чл. 8, ал. 3 от Методиката продуктовият обхват на пазара включва всички обществени електронни съобщителни мрежи/услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми по отношение на характеристики, предназначение и цели.

Въз основа на извършен и приложен към делото пазарен анализ за периода от 2008 - до 2011 г. и като прилага теста на трите критерия, КРС обосновано приема, че по отношение на подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s, разглежданият пазар удовлетворява кумулативно трите критерия и следователно подлежи на ex ante регулиране. Подпазарът на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости над 8 Mbit/s не подлежи на ex ante регулиране, тъй като не изпълнява кумулативно трите критерия. Подпазарът обаче на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s е неконкурентен. До този момент ex ante регулиране е налагано само за предоставяне на линии под наем на едро със скорост 2 Mbit/s, като линиите под наем със скорост над 2 Mbit/s до 8 Мbit/s са предоставяни за свободно договаряне.

Съгласно чл. 24 от Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара (Методиката) предприятие със значително въздействие върху пазара е предприятие, което самостоятелно или съвместно с други се ползва от позиция равностойна на господстваща, т. е. позиция на икономическа сила, позволяваща му да следва поведение до съществена степен независимо от конкуренти, потребители и крайни потребители. Комисията анализира ефективността на конкуренцията на съответния пазар в съответствие с методите и принципите на конкурентното право по чл. 25, ал. 1 от Методиката. За целта е извършен анализ въз основа на кумулативно наличие на три критерия:

1. наличие на високи и непреходни структурни, правни или регулаторни бариери за навлизане на пазара;

2. липса на възможност за стимулиране и развитие на конкуренцията на пазара за период до две години;

3. недостатъчна ефективност на конкурентното право за преодоляване на установените бариери и осигуряване на условия за конкуренция на съответния пазар.

Комисията за регулиране на съобщенията е извършила анализ на пазара и въз основа на него е направен обоснован извод за необходимостта от налагането на мерки, които да предотвратят нарушаването на условията за конкуренцията и е приложила по тази причина ex ante регулиране. Не е необходимо вече да са настъпили нарушения на конкурентните условия, както твърди жалбоподателя, тъй като целта е да се предотврати евентуалната им поява. В анализа има данни за 2010 г. и 2011 г., които сочат, че все още преобладаваща част от линиите, които се предоставят под наем на дребно са традиционни (аналогови и цифрови). През 2010 г. 82% от пазара на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s се състои от традиционни линии, като БТК предоставя близо 62% от тези линии. За 2011 г. не е налице съществено изменение. Тенденцията за мигриране към алтернативни линии под наем не променя засега все още високия дял на традиционните линии под наем. Поради това предприятието може да определя своето поведение до съществена степен независимо от своите конкуренти, с което може да бъдат увредени интересите на крайните потребители. Възможността за нарушаване на условията на конкуренция се изразява в ползване на услуги на едро от предприятия срещу заплащане на неоправдано високи цени на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s и като краен резултат да ги изтласка от пазара на предоставяне на линии под наем на дребно.

Преценката за значителното въздействие върху пазара е направена при обсъждане на критериите по чл. 35 и чл. 36 от Методиката: пазарен дял, бариери за навлизане и разширяване на пазара поради контрол върху инфраструктура, която не може да бъде дублирана, разходи необходими за навлизане в сектора, които не могат да бъдат възстановени при неговото напускане, икономии от мащаба и обхвата и наличие на интегрална интеграция, недостатъчна или слаба покупателна способност, липсата на потенциална конкуренция. Направено е изследване на взаимозаменяемостта при търсенето и взаимозаменяемостта при предлагането на продуктовия подпазар. Основният аргумент за обособяване на два продуктови подпазара произтича от обстоятелството, че от гледна точка на предлагането линиите под наем с по-нискоскоростен и с по-високоскоростен достъп не са взаимозаменяеми. Липсата на такава взаимозаменяемост произтича от обстоятелството, че по-високата скорост може да бъде предоставена единствено чрез влакнестооптични мрежи. Линиите под наем със скорост под 8 Mbit/s обикновено се предоставят посредством наследената от миналото медна инфраструктура - исторически развита мрежа за достъп с национално покритие, изградена от усукани медни двойки. Отчетено е, че в някои области има алтернативни предприятия, които действително са изградили свои собствени влакнестооптични мрежи в някои части на страната, както и тенденцията за пренасочване на потребителите от нискоскоростни към високоскоростни линии под наем в случаите на малко, но осезаемо увеличение на цените на по-нискоскоростните линии, но това е възможно само в онези области, където съществуват алтернативни мрежи. Следователно е налице структурна бариера по смисъла на т. 9 от Препоръка 2007/12/17 от 17.12.2007 г. на Комисията на Европейските общности. При липса на регулация върху БТК, контролът, който упражнява върху мрежата биха предоставили на БТК възможност да прилага антиконкурентни практики чрез предлагане на линии под наем чрез въпросната инфраструктура и така да повлияе неблагоприятно на условията на пазара на линиите под наем на дребно.

Съществуват бариери за навлизане и разширяване на този подпазар, по-специално контрол върху инфраструктура, която не може да бъде лесно дублирана, тъй като БТК е единственият доставчик разполагащ с общонационална медна инфраструктура, която се ползва за предоставяне на терминиращи сегменти на по-нискоскоростни линии под наем на едро.

Под структурни бариери за навлизане на пазара се разбират онези, които препятстват или затрудняват навлизането на пазара на нови предприятия поради необходимите първоначални разходи или условия на търсенето и създават неравноправни условия между предприятието със значително въздействие и навлизащото на пазара предприятие. Предвид събраните при направения анализ данни за инфраструктурата на БТК, се налага извод, че тя не може да бъде лесно дублирана, защото това се свързва с изграждане на канална мрежа в съответствие с нормативни изисквания и с полагане на необходимото окабеляване в нея, нещо, което БТК притежава като традиционна мрежа за достъп в национален мащаб, изградена в дългосрочен период. Принципно едно навлизащо на пазара предприятие има две възможности: 1. да изгради собствена мрежа, което е свързано с необходимостта от значителен по обем инвестиции за изграждане на опорна мрежа и мрежа за достъп или 2. да наеме капацитет във вече изградена мрежа от друго предприятие. Високите и невъзстановими разходи за навлизане на пазара представляват структурна бариера. Рискът от реализиране на значителни загуби на средства поради високи първоначални разходи означава, че новонавлизащите предприятия са изправени пред по-голям риск при започване предоставяне на съответната услуга в сравнени с предприятия, които вече осъществяват дейност на пазара. Именно това препятства навлизането им на пазара. Дублирането на съществуващата инфраструктура на БТК е икономически неоправдано или от техническа гледна точка е невъзможно поради технология, която вече отживява времето си.

При предоставяне на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s БТК ползва икономии от мащаба на предоставянето, допълнителните предимства за клиентите на предприятието ползващи услугите в голям брой населени места. Фактите в анализа на КРС не са оспорени по същество от жалбоподателя.

Решението съдържа мотиви и защо БТК е доставчик с вертикална интегрирана дейност - единственото предприятие сред седемте доставчика на посочения подпазар за 2011 г., който е задължен да предоставя физически достъп до мрежовата структура. Ако липсват регулаторни задължения БТК би била в позиция да упражни значителна пазарна сила, която е придобила на подпазара на предоставяне на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s, за да окаже въздействие върху условията за конкуренция на кореспондиращия пазар на дребно. Извършена е оценка и по критерия за недостатъчна или слаба покупателна способност, като е анализирано, че няма предприятие потребител, способно да окаже натиск върху ценовата политика на БТК по отношение на предоставяната услуга на едро за разглеждания период до 2011 г.

Конкурентен натиск от страна на алтернативни доставчици, предлагащи Ethernet услуги е възможен само в областите, където инфраструктурата на БТК е дублирана. Липсва възпроизводимост на наследената от историческото предприятие мрежа, което има значение за ценообразуването. Структурата на ценообразуването на терминиращите сегменти на линии под наем има за последица, че медните линии са значително по-скъпи от терминиращите сегменти на линиите под наем с алтернативни интерфейси, които се предоставят от алтернативни предприятия. От този факт следва, че БТК има способността да продължи да действа независимо от своите конкуренти на пазара на по-нискоскоростен достъп със скорост до и включително 8 Mbit/s. Отчетено е обстоятелството, че пазарният дял на историческото предприятие принципно намалява - за периода от 2008 до 2011 г. броят на линиите под наем със скорост над 2 Mbit/s е нараснал 29 пъти, а през 2011 г. е продължил да се увеличава, както и че се наблюдава постепенно преминаване от традиционни към алтернативни линии под наем, което в бъдеще ще доведе и до намаляване на цените на дребно. За период от 4 години пазарният дял на историческото предприятие на подпазара на линии под наем на едро със скорост до и включително 8 Mbit/s е спаднал на 53,6%, което представлява висок пазарен дял в сравнение с останалите участници. Следователно са обосновани изводите на КРС за наличието на високи и непреходни бариери за навлизане на подпазара.

Прогнозата е, че в бъдеще е възможно или да намалее търсенето до такава степен, че някои линии под наем с ниска скорост да се окажат технически и икономически излишни или алтернативните мрежи да започнат да възпроизвеждат ефективно наследената от БТК мрежи. Към настоящия момент обаче са налице високи и непреходни структурни бариери за навлизане на този подпазар. Европейската комисия на основание чл. 7, § 3 от Рамковата директива (Директива 2002/21/ЕО) на Европейския парламент и на Съвета от 7.03.2002 г., изм. с Директива 2009/140/ЕО и Регламент (ЕО) № 544/2009 г. е обсъдила проектомерките на КРС и няма забележки по тях. Следователно КРС е отчела специфичните национални условия и изложила мотиви по отношение и на трите критерия, налагащи ex ante регулиране.

Регулаторният орган е развил съображения в приложението, че конкурентното право към изследвания период не може да наложи задължения, свързани с осигуряване на достъп до изградени вече мрежи от предприятията на пазара, което създава предпоставки за злоупотреба с доминиращо положение на пазара на предприятие, притежаващо и контролиращо трудна за дублиране инфраструктура. Всяка злоупотреба с такава доминация подлежи на санкциониране по реда на ЗЗК. Целта обаче на ex post регулирането е предприемане на мерки след установяване на нарушението на конкурентното право, а целта на ex ante регулирането е предотвратяване нарушението на конкурентната среда. Следователно е налице недостатъчна ефективност на конкурентното право. От това следва извода, че прилагайки теста на трите критерия КРС е достигнала до мотивирано решение за налагане на ex ante регулиране на подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s.

Съгласно чл. 16, § 4 от Рамковата директива, в случай че дадено предприятие бъде определено като предприятие със значително въздействие върху пазара НРО следва да наложи обосновани и пропорционални регулаторни задължения на предприятието, определено като притежаващо значително въздействие върху съответния пазар.

Наложените задължения с оспореното решение са задължение за достъп, задължение за равнопоставеност, задължение за прозрачност, ценови ограничения. Наложените задължения са обосновани и мотивирани с анализа на пазара. Жалбоподателят твърди, че задълженията са непропорционални. Съгласно чл. 157, т. 1 от ЗЕС при определянето на специфичните задължения, които комисията може да наложи, продължи, измени или отмени, тя трябва да спазва принципа на пропорционалност на наложеното задължение предвид причината за установената неефективна конкуренция и целения резултат. Или тежестта на задължението трябва да е съобразена с причината за установяване на неефективната конкуренция и резултатът, който се преследва. Мерките, които са наложени в случая осигуряват възможност на съществуващите и потенциални конкуренти да навлизат и да се конкурират на пазара на линии под наем на едро.

С Решение № 16.09.2004 г., № 2389 от 21.12.2005 г. и № 1315 от 20.06.2006 г. на КРС БТК е определено за предприятие със значително въздействие върху пазара на услугата "линии под наем", с т. 2 от Решение № 1315 от 20.06.2006 г. на КРС е задължено да продължи да изпълнява задълженията, предвидени в ЗД и индивидуална лицензия № 121-0001 от 28.01.2005 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез далекосъобщителна мрежа за предоставяне на услугата "линии под наем". Продължават да действат задълженията за БТК, съгласно Наредбата за условията и реда за предоставянето на услугата "линии под наем" (приета с ПМС № 21 от 29.01.2004 г., обн., ДВ, бр. 10 от 06.02.2004 г.). Наложените на БТК задължения се отнасят за пазарите на услугата "линии под наем" на дребно и на едро. Текущите задължения на БТК са, както следва: 1/Задължение за предоставяне на линии под наем от минималния пакет - БТК може да откаже да предостави услугата само при изчерпателно посочени обективни причини. Линии под наем извън минималния пакет се предоставят по договаряне, 2/Задължение за прозрачност - БТК е задължено да предоставя услугата при публично известни и обективни условия за достъп и ползване, 3/Задължение за равнопоставеност при предоставянето на услугата "линии под наем", освен в случаите на предоставяне на услугата за нуждите на националната сигурност и отбраната на страната, 4/Задължение за изготвяне и публикуване на типово предложение за предоставяне на линии под наем от минималния пакет, което е с определено съдържание и подлежи на одобрение от комисията. Типовото предложение е одобрено с Решение № 1487 от 15.07.2004 г. на КРС, 5/Задължение за определяне на обективни и публично известни цени, съобразени с разходите по предоставяне на услугата. Цените за линии под наем от минималния пакет са разходоориентирани, като БТК доказва тяхната разходоориентираност въз основа на система за определяне на разходите, одобрена от КРС, 6/Задължение за водене на разделно счетоводство - задължението за разделно счетоводство е наложено на БТК с Решение № 237 от 17.03.2009 г. на съответните пазари на терминиране на повиквания в индивидуални обществени телефонни мрежи в определено местоположение и на генериране на повиквания от обществени телефонни мрежи в определено местоположение.

Мерките са съобразени с наличието на "конкурентен проблем", като подход определен в Общата позиция на ГЕР (Орган на европейските регулатори в областта на електронните съобщения). Под "конкурентен проблем" се разбира всяко пазарно поведение на предприятие със значително въздействие върху съответния пазар, чрез което се цели да не се допусне конкурентите да навлязат на пазара или да се изтласкат от пазара, или е в ущърб на интересите на потребителите. Подпазарът на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s се характеризира с наличие на бариери, свързани с контрол върху собствената инфраструктура на предприятието със значително въздействие върху този подпазар, която не може лесно да бъде дублирана. Липсата на възможност за ползване на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s може да се отрази негативно на предоставянето на електронни съобщителни услуги на дребно, като се препятства възможността на предприятията да предлагат пълния набор от услуги на своите потребители, тъй като липсва алтернативна инфраструктура, посредством която може да се осъществи достъп до тези потребители. Целите, на които са подчинени задълженията са: препятстване на възможността на необосновано високи цени, дължащи се на монополно или господстващо положение, да се препятства възможността БТК да прехвърли пазарната си мощ на свързания пазар на магистрални сегменти на линии под наем на едро, да използва различни видове дискриминационно поведение, да се препятства отказ за предоставяне на достъп до услугата, препятстване възникването на потенциално конкурентен проблем -тактиката на умишлено забавяне или отлагане, т. н. "натиск при предоставянето" като продължителни преговори или симулиране на технически проблеми, поставяне на завишени изисквания, неотносими към исканата услуга, предоставянето на по-ниско качество на услуги в сравнение с качеството на услугите, предоставяни на конкурентните предприятия, стратегическо планиране на продуктови характеристики с цел повишаване разходите на конкурентните по вертикално свързани пазари или постигане на отлив на крайните потребители от ползване, дискриминационно използване и непредоставяне на информация, прехвърляне на ценови предимства на вертикално свързаните пазари, ценова дискриминация (БТК като вертикално интегрирано предприятие има стимули да прилага по-ниски цени за терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s с оглед предоставяне на услуги на дребно от собствените му звена/поделения или от свързани с предприятието лица (вътрешни услуги), в сравнение с цените за същите услуги, предлагани на конкурентните предприятия (външни услуги). Наложеното задължение за достъп до необходими мрежови елементи и съоръжения с оглед ползване на услугата "терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s"не е в нарушение на принципа за пропорционалност, тъй като БТК е предприятие със съществен пазарен дял, изчислен на база брой линии, поради което евентуален отказ за предоставяне на достъп до услугата, би нанесъл съществена вреда на конкуренцията на пазара, нормалното развитие на конкуренцията може да бъде застрашено или бъде препятствано и от практики на поставяне на прекомерни и неравнопоставени изисквания, както и от случаите на забавено удовлетворяване на исканията за достъп до услугата. Задължението съответства на чл. 173 от ЗЕС като правомощие на КРС в условията на оперативна самостоятелност спрямо предприятие със значително въздействие върху пазара при спазване условията на чл. 175 от ЗЕС. Наложеното на БТК задължение за достъп е съобразено с развитието на пазара от гледна точка на наличната инфраструктура на мрежите за достъп на алтернативните предприятия и предимно, на ограниченото изграждане на MAN мрежи от предприятия, упражняващи дейност на пазарите на линии под наем, анализирано в т. 3.2 от Раздел III от анализа. Задължение за достъп е съобразено и с обстоятелството, че БТК разполага с най-добре изградена мрежа за достъп на национално ниво, осигуряваща на предприятието почти всеобхватен достъп до крайните потребители, предвид покритието на тази мрежа по население и територия. Поради това е неоснователно оплакването в жалбата за непропорционалност на наложеното задължение. Липсват доказани факти, които да водят до извода, че посредством предвидените задължения биха се засегнали нормалното функциониране на мрежата и икономическата стабилност на БТК. В анализа направен от КРС при определяне на мерките са отчетени както инвестициите, направени от БТК, така и свързания с тях риск. Конкурентните условия на подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s са обусловени и от техническите ограничения за предоставяне на линии под наем, предвид исторически изградената мрежа за достъп на БТК, базирана на усукана метална двойка. КРС е установила, че БТК вече не инвестира в мрежа, базирана на усукана метална двойка, но независимо от това може да я използва навсякъде, където тя е изградена, без значителен инвестиционен риск. Задълженията за достъп, прозрачност и равнопоставеност не могат да бъдат определени като съществено разширяващи действалото до момента Типово предложение (в какъвто смисъл е оплакването в жалбата), защото с оспореното решение за първи път се определя подпазар на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s и са наложени съответно задължения на БТК относно този пазар.

Последното оплакване в жалбата е за нищожност на наложените мерки при определяне на ценови ограничения в р V, т. 4 от решение № 1954/27 септември 2012 г. С решението е наложено задължение промените на цените на линиите под наем на дребно със скорости до и включително 8 Mbit/s да се внасят за сведение на регулатора, заедно с документите за ценообразуване и предложение за изменение в условията и цените на терминиращи сегменти на линии под наем на едро в срок от два месеца преди влизането им в сила. БТК е задължена при изменение на цените за предоставянето на услугите на едро, да внася в комисията пълна информация за планираните изменения най-малко два месеца преди публикуването им. Предвид характера на определеното ценово ограничение за БТК са налице възможности да предлага цени, по-ниски от определения ценови праг за съответните скорости на предлаганата услуга, но предприятието следва да осигури прозрачност на предлаганите цени и на измененията им, съобразно определените от КРС срокове. КРС развива съображения, че БТК следва да прилага цени, не по-високи от приложимите на вертикално свързания пазар на дребно, предвид факта, че разходите на пазара на едро не могат да бъдат по-високи от тези на свързания с него пазар на дребно. Жалбоподателят твърди, че е нарушен чл. 219, ал. 2 от ЗЕС, а КРС развива защитна теза, че цените на дребно не се регулират по този начин, идеята за информацията за цени на дребно е с оглед проверка спазването на определените ценови прагове, като 2-месечния срок не е в нарушение на закона.

Съгласно чл. 219, ал. 1 от ЗЕС предприятията по чл. 217, ал. 1 от ЗЕС представят цените на регулираните електронни съобщителни услуги в комисията един месец преди публикуването им заедно с документите за тяхното ценообразуване. Задължението се отнася за предприятия със значително въздействие на пазара, обаче само по отношение на регулираната електронно съобщителна услуга. Няма пречка това да са както цени на дребно, така и за цени на едро, в какъвто смисъл е становището на КРС. Върховният административен съд, VII отделение, приема, че представянето в случая на информация за цените на дребно е релевантно към регулираната цена на едро формирана от: 1/. цените на дребно и 2/. разходите, които са присъщи за реализиране на услугите на пазара на дребно. Целта на наложеното задължение не е да бъде регулирана цената на дребно, която не подлежи на ex ante регулиране, а да се получи информация за компонента разходи от цената на едро. Ценовите ограничения са наложени на БТК като предприятие със значително въздействие на пазара с оглед предотвратяване на евентуални антиконкурентни практики. Във връзка с това е налице текущо задължение на БТК за прилагане на разходоориентирани цени наложено с Решение № 1487/15.07.2004 г. на КРС, като едва сега с оспореното решение пазарите са разделени, поради което представените данни в административното производство са за приходи, които не съответстват на разделението на терминиращи и магистрални сегменти на линии под наем на едро. Принципът на разходно ориентиране е, че разходите трябва да се възстановяват само еднократно. Следователно с оглед осъществяване на контрол за спазване на ценовия праг и разходориентираността на цените на КРС й е необходима информация за цените и на едро и на дребно, последната като компонент от цената на едро.

Основателно е обаче оплакването на жалбоподателя, че определеният 2- месечен срок е определен в нарушение на законовата разпоредба на чл. 219, ал. 1 от ЗЕС. Предприятието със значително въздействие на пазара има задължение по силата на закона да представи цените на регулираните услуги един месец преди публикуването им, заедно с документите за тяхното ценообразуване. В контекста на оспореното решение това задължение се отнася за регулираните цени на едро на линиите под наем със скорости до и включително 8 Mbit/s, като част от документите за ценообразуването са цените на дребно. Срокът обаче е императивно определен и КРС не може да определя друг, както е постъпила в случая с определянето на 2 месеца. След отмяна на решението в тази част отношенията между БТК и КРС ще бъдат регулирани по силата на закона, като срокът е един месец преди публикуването на цените, заедно с документите за тяхното ценообразуване. Само в тази част решението е постановено в нарушение на материалния закон и е отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. В останалата част административният акт е законосъобразен, а жалбата неоснователна.

Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение