Решение № 15235 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12329/2018 г.

Решение № 15235 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12329/2018 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК . Образувано е по жалба на Д. Байнов, чрез процесуалния му представител адв. Т. Ванкова срещу решение № 666 от 8.08.2018 г. постановено по административно дело № 121/2018 г. по описа на Административен съд /АС/ - Хасково. Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че то е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда относно датата на издаване на заповедта, която е преди влизане в сила на решението, с което се отхвърля жалбата на Байнов срещу отнемането на разрешението му за достъп до класифицирана информация. Счита, че неотносима към спора е разпоредбата на чл. 68, ал. 3, предл. първо от Закона за защита на класифицираната информация /ЗЗКИ/, на която се е позовал съда. Сочи, че неправилно съдът не е уважил довода му, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл. 110, ал. 3 от Закона за Национална агенция "Държавна сигурност" /ЗДАНС/ и чл. 133, ал. 3 от Правилника за приложение на Закона за Национална агенция "Държавна сигурност" /ППЗДАНС/. Твърди, че ответникът не е доказал, че в структурата на Държавна агенция "Национална сигурност" /ДАНС/ няма друга подходяща незаета длъжност. Твърди, че в Агенцията е имало и други свободни длъжности, за които не са представени доказателства дали са били свободни към датата на прекратяване на служебното правоотношение. Сочи, че неправилно съдът не бил приел за основателно твърдението в жалбата, че отнемането на достъпа до класифицирана информация не е поставило жалбоподателя в обективна невъзможност да продължи да осъществява функциите на длъжността си, свързана със създаване и обработка на документи и събиране на информация, класифицирана като "служебна тайна" по смисъла на чл. 26 ЗЗКИ. Иска оспорваното решение да се отмени и да се постанови ново, с което Заповед № ЧР-З-22/17.01.2018 г. на председателя на ДАНС да се отмени и по съображения изложени в писмени бележки. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък на разноските. Ответникът по касация – Председателят на ДАНС, чрез процесуалния си представител юрк. М. Ангелова оспорва касационната жалба. Иска жалбата да се остави без уважение, а оспореното решение да се остави в сила по съображения изложени в писмена защита. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар. Представителят на Върховната административна прокуратура - дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Д. Байнов против Заповед рег. № ЧР-з-22 от 17.01.2018 г. на председателя на ДАНС, с която на основание чл. 111, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 7, буква "г" предложение второ от ЗДАНС е прекратено служебното правоотношение на Д. Байнов, считано от датата на връчване на заповедта. При служебно извършената проверка по чл. 218 АПК се установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо. Решението е правилно, липсват основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяната му. Съдът е установил вярно фактическите обстоятелства и правилно е приложил релевантните правни норми. По делото е установено, че младши агент III степен Д. Байнов е бил назначен на длъжност "експерт" в сектор "2" при Териториална дирекция /ТД/ на ДАНС – Хасково, за която длъжност съгласно "Списък на длъжностите в ДАНС, със заложено в длъжностните характеристики ниво на класификация за достъп до класифицирана информация, съгласно чл. 37 ЗЗКИ" е посочено ниво "Строго секретно". В утвърдената от председателя на ДАНС длъжностна характеристика за длъжността заемана от Байнов измежду изискванията за заемане на длъжността е посочено – "издадено разрешение за достъп до класифицирана информация до съответното ниво на класификация, съгласно списъка по чл. 37 ЗЗКИ". Установено е, че на 19.07.2017 г. в гр. София е издадено "Отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация" № Л-63, с което от ДАНС се отнема издаденото разрешение за достъп до класифицирана информация № Л-7906/7.09.2015 г. до ниво на класификация "Строго секретно" на Д. Байнов. С Решение № 76-II-13/26.09.2017 г. Държавната комисия по сигурността на информацията /ДКСИ/ е приела решение, с което издаденото от ДАНС "Отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация" № Л-63/19.07.2017 г. е потвърдено. С решение № 6/22.01.2018 г. по адм. дело № С-76/2017 г. по описа на ВАС, решението на ДКСИ е оставено в сила. Препис – извлечението от решението на ДКСИ е изпратено на председателя на ДАНС с писмо изх. № П-2918/27.09.2018 г. и е получено в ДАНС на 28.09.2017 г. Установено е, че от директора на ТД на ДАНС – Хасково е направено предложение рег. № ХС-13-59/10.01.2018 г. относно прекратяване на служебното правоотношение на Байнов на основание чл. 110, ал. 1, т. 7, б. "г" – отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация, което е утвърдено от председателя на ДАНС. На 24.01.2018 г. на Байнов е връчено предизвестие рег. № ЧР-127/17.01.2018 г. за прекратяване на служебното му правоотношение с ДАНС в едномесечен срок след получаване на същото. Установено е, че с подписан от Д. Байнов протокол рег. № ЧР-215/24.01.2018 г. е удостоверено, че той е запознат, че съгласно утвърдения от председателя на ДАНС Списък на длъжностите в ДАНС по чл. 37, ал. 1 и ал. 2 ЗЗКИ, в ДАНС няма длъжности за държавни служители, за които да не се изисква ниво на достъп до класифицирана информация. С оглед изложените фактически установявания, съдът правилно е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия, в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите съгласно чл. 125 ППЗДАНС реквизити, вкл. правните и фактически основания за прекратяване на правоотношението. Правилна е преценката на съда, че при издаване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същата е в съответствие с материалния закон. Изложените в касационната жалба доводи са неоснователни, преповтарят изложеното в жалбата пред първоинстанционния съд и са били предмет на обсъждане от него, който аргументирано ги е отхвърлил. От събраните по делото доказателства се установява, че е спазен реда предвиден в Раздел Х ППЗДС за прекратяване на служебното правоотношение с държавен служител. В касационната жалба се сочи, че съдът не е съобразил, че заповедта е издадена на 17.01.2018 г., а решение № 76-ІІ-13/26.09.2017 г., с което е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация е влязло в сила на 22.01.2018 г. Възражението е основателно, но то не променя извода на съда, че това не води до незаконосъобразност на акта. Неправилно съдът е приел, че обстоятелството, че Заповед рег. № ЧР-з-22 е издадена на 17.01.2018 г. е без правно значение. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Основателно в касационната жалба се твърди, че към тази дата, актът, с който е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация на Байнов не е бил стабилен административен акт, доколкото към тази дата не е била приключила процедурата по неговото обжалване пред съда. Съгласно чл. 68, ал. 3 ЗЗКИ жалбата не спира изпълнението и се разглежда по правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, като делото се разглежда при закрити врата. Жалбоподателят не е поискал спиране на допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на заповедта, поради което, както правилно е отбелязал първоинстанционния съд, е нямало пречка председателят на ДАНС да издаде заповедта при предварителна изпълняемост на акта, с който е отнет достъпа до класифицирана информация. Решението на ВАС, влязло в сила на 22.01.2018 г. не променя юридическия факт, който обуславя несъответствието на служителя с изискванията на заеманата от него длъжност, поради отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация. Към датата на издаване на заповедта, с оглед чл. 68, ал. 3 ЗЗКИ Байнов не е притежавал разрешение за достъп до класифицирана информация и това обстоятелство не се променя от неприключилата процедура по оспорване на отнемането. Правилно съдът е приел, че е спазено регламентираното в чл. 110, ал. 3 ЗДАНС условие. Съгласно тази разпоредба прекратяване на служебното правоотношение в случаите по ал. 1, т. 3, 5 и 7, буква "г" и буква "д" във връзка с чл. 50, ал. 3, т. 1, се допуска само ако служителят откаже да заеме друга предложена му длъжност в рамките на притежавания ранг и степен или ако няма подходяща незаета длъжност. Правилни са изводите на съда, че от Протокол рег. № ЧР-215 от 24.01.2018 г. се установяват обстоятелствата по чл. 110, ал. 3 ЗДАНС - липса подходяща незаета длъжност, доколкото в ДАНС няма длъжност, за която да не се изисква ниво на достъп до класифицирана информация "Секретно" или "Строго секретно", каквито касаторът не притежава. Протоколът е съставен в изпълнение на изискванията на чл. 134, ал. 1 ППЗДАНС и е подписан от Д. Байнов. Неоснователно в касационната жалба се сочи, че ответникът не е представил доказателства, въпреки оспорването от страна на жалбоподателя на Протокол рег. № ЧР-215 от 24.01.2018 г., че в структурата на ДАНС няма подходяща незаета длъжност, за да се приеме, че е било изпълнено условието на чл. 110, ал. 3 ЗДАНС. Правилно съдът е посочил, че оспорването е единствено с твърденията, че не му е предлагана работа. Протоколът отразява липса на подходяща незаета длъжност, каквото е законовото изискване, за да се приложи основанието по чл. 110, ал. 1, т. 7, б. "г" ЗДАНС. Правилно съдът е приел, че от представените доказателства не се установява длъжност в ДАНС, за която да не е заложено в длъжностната характеристика ниво на класификация за достъп "Секретно" или "Строго секретно", а Байнов не притежава такива. Наличието на такива длъжности не се установява и в сочената от касатора Заповед № ЧР-з-189 от 27.04.2016 г. за утвърждаване на класификатор на длъжностите в Държавна агенция "Национална сигурност" , доколкото в нея липсва посочване на нивото на класификация, което се изисква за длъжностите. Приложение към заповедта е Класификатор на длъжностите в ДАНС, като са определени: "Длъжностни наименования", "Вид длъжност", "Минимална образователна степен", "Необходим ранг". Неоснователно в касационната жалба се твърди, че неправилно съдът не е приел за основателно твърдението в жалбата, че отнемането на достъпа до класифицирана информация на Байнов, не го е поставило в обективна невъзможност да продължи да осъществява функциите на длъжността си, свързани със създаване и обработка на документи и събиране на информация, класифицирана като служебна тайна. Във връзка с това твърдение е уважено доказателственото искане на жалбоподателя за представяне на Заповед рег. № 3/1917/17.09.2012 г. и приложеният към нея Списък на категориите информация, подлежаща на класификация като "служебна тайна" в ДАНС. Правилно съдът е посочил, че този списък е без значение, с оглед изброените в длъжностната характеристика на Байнов длъжностни задължения. Изводите на съда относно изискванията за заемане на длъжност в ДАНС, са правилни, споделят се от настоящата инстанция и не следва да се преповтарят. Фактът, че касатора в определен период от време е изпълнявал длъжността си, като не е работил с документи, за които се изисква за има разрешение за достъп до класифицирана информация, не прави издадената заповед за прекратяване на служебното правоотношение незаконосъобразна, защото не променят факта, че на касаторът е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация и той не може да изпълнява в пълен обем функциите на длъжността която заема, т. е. е налице обективна невъзможност да изпълнява задълженията си. Списъкът на категориите информация, подлежаща на класификация като "служебна тайна" в ДАНС и длъжностната характеристика за заеманата от Байнов длъжност не противоречат на чл. 5, ал. 1 от Наредба № І-3 от 13.11.2015 г. за специфичните изисквания, условията и реда за постъпване на държавна служба в Държавна агенция "Национална сигурност", както се твърди в касационната жалба. Посоченият текст на наредбата определя специфичните изисквания, на които трябва да отговарят кандидатите за назначаване на държавна служба в ДАНС и тези изисквания допълват общите по чл. 53, ал. 1 ЗДАНС.