Решение № 9740 от 4.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11634/2011 г.

Решение № 9740 от 4.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11634/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувана е по касационна жалба на Сахри Зара, гражданин на Ислямска република Афганистан, съдебен адрес гр. София, ул. "Узунджовска" № 1, ет. 3 - Български хелзинкски комитет, срещу решение № 33 от 20.07.2011 г. на Административен съд, гр. Русе, постановено по административно дело № 265/2011 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Зара срещу заповед № 209 от 1.06.2011 г. на началника на Гранично полицейско управление, гр. Русе, с която на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 от Закона за чужденците в Република България е настанен принудително в специален дом за временно настаняване на чужденци.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че решението противоречи на чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО). Сочи, че целта на мярката принудително настаняване в специален дом е да се осъществи държавната принуда, но налагането й се подчинява на определени условия и предпоставки, които препятстват самоцелното ограничаване на човешките права и свободи. Твърди, че съдът неправилно преценил разпоредбите на Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) и въз основа на това направил неправилен извод, че производството по този закон не е пречка за налагане на принудителна мярка. Не отчел, че Законът за убежището и бежанците е специален по отношение на Закона за чужденците в Република България, поради което изключва приложението му. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което да отмени обжалваната заповед.

Ответникът по касационната жалба - началника на Гранично полицейско управление, гр. Русе, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно установил релевантните по делото факти и приложил материалния закон. Доводът за противоречие с чл. 15, § 4 Директива 2008/115/ЕО и със Закона за убежището и бежанците е неоснователен, тъй като нормата на директивата е коректно транспонирана, а Закона за убежището и бежанците не дерогира нормите на Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ).

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 20.04.2011 г., в 17, 00 часа, при извършена служебна проверка на граничен контролно - пропусквателен пункт Дунав мост - Гюргево, трасе "изход" компетентните органи открили в ремарке на товарен автомобил, превозваш портокали, лице от мъжки пол.

1. Лицето се легитимирало с издадено от гръцките компетентни власти разрешително за пребиваване на името на Сахри Зара, рег. № 9760/20-612/13. В удостоверението лицето било посочено като гражданин на Ислямска република Афганистан, роден на 1.01.1991 г. Други документи, удостоверяващи самоличността му, чужденецът не притежавал и не удостоверил по какъвто и да е начин законното си влизане в страната.

1. По предложение, рег. № 12897 от 1.06.2011 г. на началника на оперативна дежурна група, началникът на граничното полицейско управление, със заповед № 205 от 1.06.2011 г. наложил на Зара принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата".

1. Поради наличие на пречки по изпълнението на тази заповед по причини, изложени в предложение № 12897 от 1.06.2011 г. на началника на оперативна дежурна група, поради опасност от укриване и липса на документ за пътуване, на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ началникът на Гранично полицейско управление, гр. Русе наложил на Зара принудителна административна мярка - "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" със заповед № 209 от 1.06.2011 г.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при правилно посочени фактически и правни основания. Приел, че в хипотезата на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ органът действа в условията на оперативна самостоятелност като законовите предпоставки за налагане на мярката са: заповед за налагане на принудителна мярка по реда на чл. 39, т. 2 и 3 ЗЧРБ и наличие на едно от трите обстоятелства - неустановена самоличност, възпрепятстване изпълнението на заповедта или опасност от укриване, които в случая били налице - на касатора била наложена принудителна административна мярка, за изпълнението на която било необходимо да се създаде организация, тъй като не притежавал средства и документи. Приел, че подадената молба по реда на Закона за убежището и бежанците няма отношение към законосъобразността, а към изпълнението на наложената мярка. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед.

Този извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните по делото факти и настоящата инстанция ги възприема като правилно, точно и пълно доказани. Безспорно е, че касаторът е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 3 ЗЧРБ, който не притежава документи за самоличност. Безспорно е, че влязъл в страната и направил опит да излезе от нея не по установения ред с цел да достигне до други държави-членки на Европейския съюз. Безспорно е също, че му е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" като по делото няма доказателства заповед № 205 от 1.06.2011 г., с която тази мярка е наложена, да е обжалвана, т. е. налице е влязла в сила мярка за принудително изпълнение на задължението за извеждане. Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон.

Две са основните твърдения на касатора за нарушение на материалния закон - несъобразяване със Закона за убежището и бежанците и нарушение на чл. 15, § 4 Директива 2008/115/ЕО.

I. По твърдението за нарушение на чл. 15, § 4 Директива 2008/115/ЕО:

Цитираната от касатора общностна норма - чл. 15, § 4 Директива 2008/115/ЕО, установява изрично още веднъж и по-конкретно, общото задължение на държавите-членки допуснатото по чл. 15, § 1 ограничаване на свободата в рамките на процедурата по принудително извеждане, да бъде само и единствено с оглед на тази специална цел - извеждането, и да бъде пропорционално за постигането на тази цел. Нормата поставя това изискване, за да се установи изрично необходимостта от своевременна преценка за наличие на предпоставките на задържането. Езиковото и логическото й тълкуване сочат, че тя визира вече надлежно постановено задържане - в противен случай европейският законодател не би употребил израза "засегнатото лице се освобождава незабавно". Следователно чл. 15, § 4 Директива 2008/115/ЕО има отношение към преценката за законосъобразността на вече постановеното задържането на чужденец, а не към преценката за законосъобразността на акта, с който това задържане се налага за първи път. Преценката за законосъобразността на акта, с който се налага първоначално задържане се извършва с оглед на визираните в чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО предпоставки и специална цел, а те, с оглед на доказателствата по делото, са налице.

Видно от съдържанието на обжалваната заповед същата е мотивирана първо, с наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата". Т. е. налице е процедура за връщане по смисъла на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО на чужденец, на когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 2 ЗЧРБ, по смисъла на българския закон. Второ, органът мотивирал акта си с опасност касаторът да се укрие, изискване, което е визирано и в националната, и в европейската норми. Съдът изложил мотиви защо приема за обоснован извода на административния орган. В конкретния случай, цялостното поведение на касатора - влизането и излизането от страната не по установения ред, самият начин, по който е направен опит за излизане от страната (в ремаркето на камион идващ от Гърция и пътуващ за Румъния), липсата на документ за самоличност, липсата на документ за пътуване, липсата на средства за издръжка, на медицински застраховки действително в своята съвкупност представляват факти, които изграждат основателно съмнение за опасност от укриване. Като установил надлежно релевантните юридически факти, визирани в хипотезата на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, съдът направил правилен извод за законосъобразно прилагане от административния орган на диспозицията на нормата.

Вярно е, че съгласно чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО, за да се наложи задържане при образувана процедура за връщане е необходимо освен посочената специална цел и алтернативни предпоставки - опасност от укриване или възпрепятстване на връщането/извеждането, да е установено, че в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други, достатъчни, но по-леки принудителни мерки. Националната норма - чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, за разлика от чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО, не съдържа изрично това изискване. Съгласно чл. 1 от Директива 2008/115/ЕО тя определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите-членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Следователно директивата определя оня минимален комплекс от стандарти и процедури, които всяка от държавите-членки е длъжна да прилага в отношенията си с граждани на трети страни, които са в незаконен престой на нейната територия (виж решение на Съда на Европейския съюз от 28.04.2011 г. по дело Hassen El Dridi (Souft Karim) С-61/11 PPU, § 31 и 32).

Съдът на Европейския съд в цитираното решение по делото Hassen El Dridi - т. 34, изрично посочва, че Директива 2008/115/ЕО "установява с точност процедурата, която всяка държава-членка трябва да прилага по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой, и определя реда на протичане на различните етапи, които в своята последователност образуват тази процедура". Съдът конкретно добавя - т. 46 и 47, че чл. 15 и 16 от Директивата "са безусловни и достатъчно точни, поради което не възниква необходимост от допълнителни специални средства, за да могат да се прилагат от държавите членки". С оглед на тълкуването, дадено от Съда на Европейския съюз и ролята, която тази съдебна практика има за прилагането на европейското право, както и при отчитане на установеното неточно транспониране на част от изискванията, при които е допустимо задържане, съдът, в изпълнение на своята компетентност да прилага нормите на правото на Съюза, следователно и да гарантира пълното действие на тези норми, трябва да прецени налице ли е спрямо касатора и това законово изискване. От данните по делото е безспорно, че касаторът няма документи за самоличност, както и документи за пътуване, не само няма установено местоживеене в страната, но не може да се установи неговия престой в страната, няма социална среда, на чиято помощ да разчита, няма средства за издръжка, няма контакти. С оглед на това други, по-леки принудителни мерки като редовно явяване пред властите, внасяне на подходяща парична гаранция, престой на определено място или друга мярка от подобен род действително биха били неефективни най-малкото поради невъзможност да бъдат изпълнени. А това означава в неприемлива степен да се постави под съмнение възможността за изпълнение на постановеното извеждане, т. е. на ефективното завръщане на пребиваващия незаконно гражданин на трета страна. Следователно в конкретния случай, с оглед на доказателствата по делото е безспорно, че спрямо касатора е налице и визираното в чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО изискване - да не може спрямо лицето да се приложи ефективно друга достатъчна, но по-лека принудителна мярка.

С оглед на изложеното съдът счита, че първоинстанционният съд правилно установил приложимия закон и преценил, с оглед на визираните в хипотезата на правната норма юридически факти и тези, установени по делото, че заповедта е законосъобразна. Вярно е, че съдът не обсъдил приложението в случая и на изискването на чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО за неефективността на по-леката принудителна мярка, но този негов пропуск, с оглед на доказателствата по делото не води до извод различен от направения. С оглед на това настоящата инстанция приема за правилен крайният извод на съда за съответствие на оспорената заповед с материалния закон.

II. По твърдението за нарушение на Закона за убежището и чужденците:

Както правилно сочи в мотивите си съдът, наличието на образувано производство за предоставяне на особена закрила по Закона за убежището и чужденците не е основание за незаконосъобразност на оспорената заповед за налагане на принудителната административна мярка - "временно настаняване в специален дом за чужденци". Преди всичко по делото няма доказателства, а и касаторът само твърди в касационната жалба, че спрямо него е образувано производство по реда на Закона за убежището и бежанците. Следователно позоваването на този закон не намира основание в доказателствата по делото. Но дори и хипотетично да се приеме, че междувременно касаторът е подал молба и е образувано производство, то следва да се посочи, че е налице законова гаранция за защита правата на молителя по Закона за убежището и бежанците. Съгласно изричната разпоредба на чл. 67, ал. 1 и 2 ЗУБ наложената принудителна мярка не се привежда в изпълнение до приключване с влязло в сила решение на производството по предоставяна на убежище и наложената мярка се отменя, при придобиване от чужденеца на съответния статус по закона. Това са нови факти, релевантни за налагането и изпълнението на мярката, които административният орган и съответно съдът, при настъпването им, по силата на законовата норма, са длъжни да съобразят. Преди да са настъпили обаче, нито административният орган, нито съдът са длъжни да отчитат. Следователно започнало производство за предоставяне на убежище или хуманитарен статус само по себе си, извън отчитането му като обстоятелство по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ релевантно за налагане на принудителна мярка, не е абсолютна пречка за провеждане на производство по налагане на принудителна административна мярка. Такава пречка е влязлото в сила решение за предоставяне на хуманитарен статус или статус на бежанец, каквото по делото, и до приключване на устните състезания в настоящата инстанция, не е представено.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон са неоснователни. Съдът правилно приложил материалния закон към установените и неоспорени по делото релевантни факти. При неоснователност на касационните основания и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд