Решение № 168 от 9.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10609/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "С. ЛАЗАРОВ СС-91", с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Шумен, представлявано от управителя С. Лазаров, подадена чрез упълномощени адв. С. Спасова и адв. Д. Манчева, против решение 1008 от 12.10.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-725/ 2023 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез адв. Спасова и в писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт на КЗК, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията относно дадените от участника разяснения и счита, че техническото предложение на ЕТ "С. ЛАЗАРОВ СС-91" отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Изразява становище, че искането на помощния орган на възложителя за разяснения от горепосочения участник са били неясно и въпреки това разяснението на ЕТ "С. ЛАЗАРОВ СС-91" относно времето за обработка на документите и транспорт при рекламация съответства на посоченото в офертата - 5 минути. Заявява, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила процедурната документация и посочва, че нито оценителната комисия, нито КЗК са отчели обстоятелството, че класираният на първо място участник е предложил време за реакция 8 минути, което е само с 3 минути по- дълго от предложеното време от касационния жалбоподател. Претендира отмяна на обжалваното решение и отмяна на процесния акт на възложителя, както и връщане обществената поръчка на възложителя с указание за възстановяване участието на ЕТ "С. ЛАЗАРОВ СС-91" в процедурата. Прави искане за присъждане на сторените разноски по обжалването с представен списък за тях. Ответникът - директорът на ДЕТСКА ГРАДИНА "СЛЪНЦЕ", гр. Шумен /упълномощил със заповед 395 от 18.05.2023 г. М. Ангелова, на длъжност старши учител, на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП да организира, проведе и възложи обществената поръчка/ не заявява становище по касационната жалба. Ответникът - ДЗЗД "МАДАРА 2022" с участници: "ИВ МЕС 2012" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Шумен и "ВАРНА ОБОРОТ" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Варна, не изразява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, защото никъде в изисканото разяснение не е посочено, че то касае само време за замяна на продукти с явни недостатъци и участникът изрично е вписал, че предложението с офертата за време за отстраняване на двата вида недостатъци е пет минути. Според участващия по делото прокурор класираният на първо място участник е предложил време за реакция при рекламация от осем минути, но комисията на възложителя и КЗК не са изложили мотиви за дадените разяснения от ДЗЗД Мадара 2022 , относими към срока за доставка, а помощният орган не е обсъдил дали така декларираното от него време е реално по отношение на показателите. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ЕТ "С. ЛАЗАРОВ СС-91" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1008 от 12.10.2023 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1552/15.08.2023 г. на ЕТ "С. Лазаров СС-91" срещу решение D25954548 от 04.08.2023 г. на старши учител, упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, за определяне на изпълнител в процедура чрез "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Детска градина "СЛЪНЦЕ", гр. Шумен по ОСЕМ обособени позиции", открита с решение F387642 от 22.06.2023 г. на възложителя, в частта му по обособени позиции 1, 2, 3 и 5; оставено е без уважение искането на ЕТ "С. Лазаров СС-91"за възлагане на направените по производството пред КЗК разноски; възложено е на ЕТ "С. Лазаров СС-91", с [ЕИК] да заплати на ДЗЗД "Мадара 2022", гр. Шумен, със съдружници -"ИВ МЕС 2012" ЕООД, с [ЕИК] и "ВАРНА ОБОРОТ" ЕООД, с [ЕИК] направените в производството пред КЗК разноски в размер на 1800 лева с ДДС. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане по реда на ЗОП на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни материалноправни разпоредби, предвидени в ЗОП и ППЗОП, както и не е налице отклонение от обявената документация за участие в обществената поръчка, със съдържащите се в нея задължителни изисквания. Органът по преразглеждането е разгледал подробно и се е произнесъл относно всички обстоятелства, твърдения и оплаквания, инвокирани с първоинстанционната жалба и ги е счел за неоснователни, защото от постъпилото по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП разяснение от ЕТ "С. Лазаров СС-91" не може да се прецени основателността на твърдението на жалбоподателя, че независимо, дали се касае за явни или скрити недостатъци, независимо от количествата, времето за реакция на представлявания от него търговец е общо 5 минути, включващото време за товарене, доставка и издаване на счетоводен документ, като е съобразено, че складовете на възложителя отстоят на кратко разстояние от склада на ЕТ "С. Лазаров СС-91". В мотивите на оспореното решение на Комисията е извършен детайлен фактически и правен анализ на правнорелевантните факти и въз основа на него е изведено заключение за законосъобразно отстраняване на жалбоподателя от процедурата за възлагане на обществената поръчка по процесните обособени позиции 1, 2, 3 и 5, тъй като в случая е налице законовото основание, регламентирано в чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, което е изрично посочено от възложителя в атакуваното решение D25954548 от 04.08.2023 г. за определяне на изпълнител в процедурата по гореописаните обособени позиции. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и относимите факти и обстоятелства, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение F387642/22.06.2023 г. възложителят е открил процедура по "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Детска градина "СЛЪНЦЕ", гр. Шумен по ОСЕМ обособени позиции", от които спорните позиции са: ОП 1 "Доставка на мляко и млечни продукти за нуждите на Детска градина "Слънце", гр. Шумен; ОП 2 "Доставка на месо и месни продукти за нуждите на Детска градина "Слънце", гр. Шумен"; ОП 3 и "Доставка на зърнени храни и храни на зърнена основа за нуждите на Детска градина "Слънце", гр. Шумен" и ОП 5: "Доставка на консерви и други хранителни продукти за нуждите на Детска градина "Слънце", гр. Шумен". С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно условията на възложителя критерият за възлагане е икономически най-изгодна оферта -"оптимално съотношение качество/цена" по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП при показатели за оценка: -Сд Срок за доставка 30 т. ; -Ср - Срок за отстраняване на рекламация при явни недостатъци на продуктите 20 т. ; - Ц - Обща предложена цена - максимален брой точки 50. В раздел IX. "Оферти за участие и съдържание на офертите. Указания за подготовка на офертите" са заложени следните изисквания относно Техническо предложение(по образец): "С Техническото предложение участниците отправят предложение за срок за доставка на заявените хранителни продукти и срок за отстраняване на рекламации (явни и скрити, частични и цялостни несъответствия, в разрез с изискванията на Възложителя, в количество, безопасност и/или качество на доставените хранителни продукти)...Срокът за отстраняване на рекламацията не може да надвишава 120 минути от уведомяване от страна на Възложителя. При офериране на срока участникът трябва да съобрази необходимото време за придвижване до склад, транспорт до съответния обект, обработка на документите за извършване на доставката и др.". Във връзка с рекламациите е регламентирано: "В случай на необходимост участникът, избран за изпълнител, в оферирания от него в Техническото предложение срок, отстранява възникнали рекламации (явни и скрити, частични и цялостни несъответствия, в разрез с изискванията на Възложителя, в количество, безопасност и/или качество на доставените хранителни продукти). Срокът за отстраняване на рекламацията при явни недостатъци не може да надвишава 120 минути от уведомяване от страна на Възложителя. При офериране на срока участникът трябва да съобрази необходимото време за придвижване до склад, транспорт до съответния обект, обработка на документите за извършване на доставката и др". КЗК правилно е установила, че в Протокол 1, обективиращ работата на назначената от възложителя комисия по провеждане на процедурата е отразено, че в техническите предложения на участника ЕТ "С. Лазаров-СС-91" по процесните обособени позиции този участник е представил срок за отстраняване на рекламации (явни и скрити, частични и цялостни несъответствия, в разрез с изискванията на възложителя, в количество, безопасност и/или качество на доставените хранителни продукти) 5 минути от уведомяване от страна на възложителя. Видно от документацията на обществената поръчка, възложителят е посочил, че доставките ще се извършват франко склада на Детска градина "Слънце", находящ се на адрес: Корпус 1 - гр. Шумен, [улица], Корпус 2 - гр. Шумен, [улица]. Горепосоченият участник е представил 2 бр. маршрутни карти, показващи необходимото време за достигане до двата корпуса, в които същият е предвидил, че за достигане до Корпус 1 са му необходими 4 минути, а за достигане до Корпус 2 - 3 минути. С оглед на това помощният орган на възложителя е решил на основание чл. 177 ЗОП и чл. 104, ал. 5 ЗОП да изиска от участника представяне на разяснение или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата, относно обстоятелството дали е спазено условието на възложителя. На ЕТ "С. Лазаров-СС-91" е изпратено искане за представяне на разяснение или допълнителни доказателства относно данните, посочени в офертата, в отговор на което участникът е представил общо разяснение за всички обособени позиции, за които е подал оферта, в което е посочил, че при подготовката на отправената заявка за периодични доставки от възложителя, се товарят и допълнителни количества от заявените стоки с цел при възникнала нужда от замяна или доставка на допълнителни количества, за да реагира своевременно, като за допълнителните количества ще се издават необходимите документи на място. Освен това този участник е заявил, че е изминал и отчел в реално време маршрута до посочените складове на градината, като времето за транспортиране до съответния обект и обработване на документите за доставка отговарят на декларираното от него време за доставка при замяна. При тези вярно установени факти, органът по преразглеждането е формирал обосновани правни изводи. Съдът споделя становището на КЗК, че задължителните минимални изисквания на възложителя следва да се тълкуват и прилагат заедно с условията, предвидени в проекта на договор, който е част от документацията на процесната обществена поръчка и в раздел V от договора е предвидено, че се извършват рекламации за явни и за скрити недостатъци, като рекламации за скрити несъответствия се правят при откриването им, като възложителят е длъжен да уведоми писмено изпълнителя незабавно при констатирането им и срокът за отстраняване на рекламирана стока е........ минути, от получаване на уведомление от възложителя. Когато доставеният продукт не съответства на Техническата спецификация или с изискванията за безопасността това се отбелязва в констативния протокол и в рекламациите се посочва номер на договора, документа, с който е удостоверено приемането на стоките, партидния номер на продукта, точното количество на получените продукти, основанието за рекламация и конкретното искане на възложителя. Предвидени са различни хипотези - констатиране на частично или цялостно несъответствие на доставените; несъответствие на доставените продукти със заявеното/договореното количество и/или със заявения/договорен вид; несъответствието на доставените продукти с Техническата спецификация на възложителя; несъответствие на партидните номера с указаните в етикета на доставените продукти; несъответствие на срока на годност на продуктите с изискванията на договора; несъответствие на доставените продукти с изискванията за безопасност; нарушена цялост на опаковката на доставяните продукти. С оглед на това Комисията правилно е преценила, че описаните по- горе изисквания са задължителни за всички участници в процедурата, поради което последните спазвайки образеца на Техническо предложение следва да оферират един срок за отстраняване на рекламации, който е валиден и за явните и за скритите несъответствия, като отчетат спецификата и на двата вида недостатъци и началния момент, от който започва да тече този срок. Безспорно, в случая следва да бъде съобразено, че при посочване на срока участникът трябва да отчете необходимото време за придвижване до склад, транспорт до съответния обект, както и да включи времето за обработка на документите за извършване на доставката и визираните по- горе условия. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че изискването за посочване на срок за рекламации е единствено оценителен показател и не следва да бъде основание за отстраняване от участие във възлагателната процедура, защото в обявлението и в документацията за обществената поръчка изрично е вписано, че "участник, който не представи Предложение за изпълнение на поръчката или представеното от него предложение не кореспондира с изискванията на Възложителя, ще бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка". В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя и КЗК точно са установили, че жалбоподателят е предложил един и същи срок "за отстраняване на рекламации (явни и скрити, частични и цялостни несъответствия, в разрез с изискванията на възложителя, в количество, безопасност и/или качество на доставените хранителни продукти)", който възлиза на 5 минути и започва да тече от уведомяването от страна на възложителя. С оглед на това назначената от възложителя комисия е съобразила измереното време, необходимо за транспорт до двата корпуса, както и изрично потвърденото от ЕТ "С. Лазаров-СС-91, че необходимото му време за транспорт до корпус 1 е четири минути, от което е изведено правилно заключение, че не би могло оферираният срок за отстраняване на рекламации, който следва да включва и скритите недостатъци да възлиза общо на 5 минути, тоест за една минута да бъде извършено разтоварването на продуктите и подготовката и подписването на изискуемите документи при надлежно оформяне на рекламацията. В даденото от участника разяснение същият се е позовал на обстоятелството, че се товарят и допълнителни количества от заявените стоки с цел при възникнала нужда от замяна или доставка на допълнителни количества, да реагира своевременно и за допълнителните количества е посочено, че ще се издават необходимите документи на място. КЗК обосновано е преценила, че посочените от жалбоподателя допълнителните количества вече са натоварени, поради което те имат отношение към заявените стоки, както ясно е записано в разяснението, което означава, че с тях участникът покрива риска само от установени явни недостатъци, но при установяване на скрити несъответствия на хранителните продукти, не би могъл да натовари допълнителни количества, доколкото този вид недостатъци не се установяват към момента на приемането на продуктите, а в последващ момент, тоест не биха могли да са част от конкретните заявени количества и да са натоварени допълнителни количества от тях. Ето защо твърдението на касатора за наличието на допълнителни количества от заявените продукти не покрива риска от предявени рекламации за скрити недостатъци, досежно хранителни продукти, които не са включени в съответната заявка, поради което се налага да се доставят извън времето на изпълнение на редовните заявки и моментът на заявяване на рекламация не съвпада с момента на доставка. Затова следва да се възприеме като законосъобразно и обосновано становището на възложителя и на КЗК, че установяването на скрити несъответствия изисква участникът да извърши допълнителната доставка във време, извън редовното зареждане, което изисква време и за обработка на документите, натоварване на стоката и транспортирането й до обектите на възложителя срокове, които жалбоподателят не е предвидил, тъй като е оферирал общо 5 минути при заявено време за транспорт от 4 минути при доставка до корпус 1. По отношение развитите в касационната жалба твърдения за дадени на жалбоподателя неясни указания в искането за представяне на разяснения, както и за необсъждане от КЗК на срока за отстраняване на рекламации - 8 минути, който е предложен от страна на класирания на първо място участник, касационният съдебен състав счита, че не следва да бъдат обсъждани в настоящия процес, защото тези оплаквания се заявяват едва в касационното производство и не са включени в първоинстанционната жалба, която очертава предмета на спора, с който е сезирана КЗК. Безспорно в жалбата до КЗК не се съдържат горепосочените твърдения, поради което на основание чл. 207 ЗОП органът по преразглеждането не е извършвал проучване относно тези обстоятелства и не дължи произнасяне по непредявените своевременно от жалбоподателя възражения и оплаквания. С оглед на това в касационното производство не следва да се обсъждат заявени едва сега твърдения, които не са релевирани в обжалването пред органа по преразглеждане. В касационното производство съдът се произнася относно валидността, допустимостта и правилността на постановеното от Комисията решение, а не обсъжда по първичен начин обстоятелства и твърдения, които за първи път са наведени пред касационната инстанция. По изложените съображения, решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответниците по касационната жалба не са заявили искания за възлагане на разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,