Решение № 6297 от 13.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Перник срещу решение 154 от 26.09.2022 г. по адм. д. 298/2022 г. на Административен съд - Перник С оспорения съдебен акт е отхвърлена жалбата на "Водоснабдяване и канализация " ООД, гр. Перник срещу решение от 13.06.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." /ОПОС 2014-2020 г./, с което му е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения договор ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител КАС ДЗЗД на стойност 19 998 538,90 без ДДС. Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква б, т. 12 и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп., ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г. (Наредбата). Определена е обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор ОП-117 от 14.02.2022 г., с изпълнител КАС ДЗЗД, на стойност 19 998 538,00 лв. Финансовата санкция е определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия закон и сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-67/15.05.2020 г. на бенефициента Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Перник, за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0004: Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Перник и с оглед констатации, обективирани в писмо с изх. 1-016-0004-2-440/11.05.2022 г. по договор ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител КАС ДЗЗД на стойност 19 998 538,90 лв. без ДДС и във връзка с регистриран сигнал за нередност 1008. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Не споделя изводите на съда за законосъобразност на оспорения акт, тъй като решаващият състав е констатирал липсата на нарушения от страна на бенефициера по т. 1, 2, 3 и 4 от оспорваното решение на ОУ на ОПОС, а останалите нарушения по т. 5 и 6 са достатъчно основание за налагане на санкцията в определения й размер. Оспорва изводите на съда и органа по т. 5 за наличие на нередност по реда на т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и мотивите на ръководителя на УО за противоречие на методиката с чл. 70, ал. 5 във връзка с ал. 7 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като последната нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че решението на Комисията за провеждане на процедурата по избор на доставчик да не допусне до участие Хидро - Вод Строй е немотивирано. Поддържа, че при провеждане на конкурса за избор на доставчик са спазени разпоредбите на ЗОП и ППЗОП. Твърдението за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП не кореспондира с действителното съдържание на методиката, която изисква начинът за определяне на оценката по всеки показател да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. От констатациите на УО на ОПОС не става ясно кое законово изискване в методиката не е спазено. Не могат да бъдат споделени твърденията на контролния орган, възприети от съда, че липсват указания по какъв начин ще се преценява наличието или липсата на допълнително качество на изпълнението за надграждащите обстоятелства за получаване на 15 и 20 точки по показател КТП2 Организация за изпълнение на дейностите от предмета на настоящата обществена поръчка". Видно от методиката за оценка на офертите, възложителят е определил ясно условията, на които трябва да отговарят техническите предложения, за да получат съответния брой точки, посочени са обстоятелствата, наличието на които се оценява с 15 или 20 точки. Дадени са ясни указания относно съдържанието на всяка от надграждащите обстоятелства и няма заинтересована страна, която да е изразила неразбиране в някаква степен, поради което не е налице твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, доколкото методиката определя в пълнота, както начина на оценяване така и конкретните стойности на оценката. В методиката ясно са разписани в кои случаи се присъждат съответните точки по показателя, както и какво трябва да съдържат офертите, за да бъдат оценени по-високо, като соченото е валидно за всички участници в процедурата. Информацията е общодостъпна и не нарушава принципа за свободна и равна конкуренция, тъй като не се дава обосновано предимство на едни участници спрямо други. В допълнение, от анализа на т. 11, буква б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ следва, че за да бъде класифицирано като нарушение дадено обстоятелство е необходимо не само критериите за възлагане да бъдат неправомерни, но и потенциални участници да бъдат възпрепятствани от участие поради наличието на тези критерии. Такива данни за възпрепятстване не са налице, както и не са постъпили въпроси относно искане на разяснения от участниците в процедурата. По отношение на т. 6 от оспорвания административен акт, касаеща незаконосъобразно отстранен участник от процедурата, касаторът оспорва извода на административния съд и на ръководителя на УО на ОПОС /РУО/, че констатациите на комисията не отговарят на обективната действителност и от предложението на участника не става ясно коя от двете наредби ще спазва при изпълнението и изготвянето на проекта по част Пожарна безопасност, поради което незаконосъобразно е бил отстранен от процедурата. В протокол 2 от работата си, комисията по разглеждане и оценка на офертите е констатирала, че техническото предложение на участника Хидро Вод-Строй ДЗЗД не отговаря на изискванията на документацията, като е изложила подробни мотиви. Контролният орган също е приел, че мотиви за решението на комисията са изложени по надлежния ред, въпреки че изразява несъгласие с тях. Касаторът твърди, че оценката на офертите, респективно преценката за съответствие с изискванията на документацията е в компетенциите на комисията по разглеждане и оценка на офертите, и не е допустимо тя да бъде обект на последваща преценка. Действията на ВиК Перник не са нарушили изискванията на ЗОП и в частност чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ЗОП, тъй като в методиката са посочени ясни правила за оценките на участниците и изискванията, на които трябва да отговарят техническите им предложения за получаване на съответните оценки. Не е ясен начинът на определяне на финансовата санкция и не са изложени конкретни мотиви в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 59 от АПК. В съдебно заседание касаторът не се представлява, с молба от адв. Динкова моли да се даде ход на делото и поддържа жалбата. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът по касация Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. се представлява в съдебно заседание от експерт Димитров. Моли да се остави в сила съдебното решение. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на разноските на касатора за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за частична основателност на касационната жалба. Съдът мотивирано е потвърдил изводите на РУО за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Доколкото в документацията по обявената поръчка не са били посочени технически параметри в частта за доставка и монтаж на системата SCADA, е прието че предметът на поръчката не е ясно определен. Второто и третото нарушение са квалифицирани по нормите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството. По отношение на второто и третото нарушение, действително същите не отговарят на идентифицирана нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото се отнасят само за участници в обединения, които ще извършват строителна дейност. Четвъртото нарушение е във връзка със заложено минимално изискване за сходен опит от строителство с предмет и обем идентичен или сходен с този на поръчката, което се доказва с акт образец 16 ограничително условие, представляващо нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. За петото нарушение е посочено, че утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите се явява незаконосъобразна, тъй като не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Шестото нарушение също е потвърдено от съда, споделяйки изводите на органа, че участникът е отстранен незаконосъобразно от процедурата, тъй като не са налице изложените от комисията несъответствия в техническото му предложение, поради несъобразяване с действащото законодателство (Наредба 1з-1971 от 29.10.2009 г.) и не може да създаде условия за объркване съобразно обявените от възложителя условия. Съдът е изложил достатъчно подробни мотиви, включително и таблицата за оценяване на техническите предложения, които не следва да се повтарят. Същевременно, както правилно е посочил касаторът, по точки 1, 2, 3 и 4, съдът е приел същите за незаконосъобразни, но е потвърдил акта изцяло. Подобно несъответствие може да се отстрани само с допълване, поправяне или отмяна на съдебното решение. Настоящият касационен състав на Върховния административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за допустима като подадена в срок от надлежна страна и срещу съдебен акт подлежащ на касационно оспорване. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Решението на Административен съд - Перник е валидно и допустимо, а разгледано по същество правилно, постановено в съответствие с материалноправните разпоредби и процесуалните правила. С решението на Административен съд - Перник е отхвърлена жалба на Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Перник, срещу мотивирано решение на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция по договор ОП-117/14.02.2022 г. с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) по проект Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Перник Реконструкция и разширение на ПСОВ Батановци, доставяне и монтаж на ESCADA, на стойност 19 998 538,90 лв. без ДДС. От фактическа страна не се спори, че В и К Перник е бенефициент по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 по проект BG16М1ОР002-1.016-004. Във връзка с регистриран сигнал за нередност 1008, относно сключения договор ОП-117/14.02.2022 г., е осъществен последващ контрол за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП с горепосочения предмет. С писмо изх. 1-016-0004-2-440/18.05.2022 г. касаторът е уведомен, че в резултат на осъществения последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка са установени 6 нарушения, описани в писмото, на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 6 от ЗОП, чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, като в определения 14-дневен срок ответникът по касация е подал възражение с писмо изх. 70-00-192/25.05.2022 г. С процесното решение от 13.06.2022 г. на ръководителя на ОПОС е наложена общо финансова корекция 25% от стойността на сключения договор ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител КАС ДЗЗД на стойност 19 998 538,90 лв. без ДДС. Първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата срещу решението на ръководителя на УО на ОПОС като е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби на закона. Според чл. 2, ал. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Ръководейки се от тези принципи, УО на ОПОС следва да разгледа и анализира разработените в документацията за обществената поръчка изисквания към кандидатите, като извърши преценка дали и как формулираните изисквания не нарушават гореизброените принципи. Това изискване е спазено в процесния случай, като възложителят е уведомен за констатираните по време на текущия контрол недостатъци и му е дадена възможност да направи възражения и пояснения по тях, респективно да извърши корекции. В този смисъл, правото на защита на ответника по касация не е било накърнено. Оспореният административен акт е подробно мотивиран с изложение на фактическите и правни основания за издаването му, поради което по отношение на него не се установява и порокът липса на мотиви. Такива се съдържат и в административната преписка по издаването му. Съдът е обосновал подробно всяко едно от нарушенията, които се споделят от настоящия касационен състав и не следва да се преповтарят по аргумент от чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро от АПК. По отношение на нарушенията, установени с процесното решение на УО на ОПОС, настоящият състав намира следното: Нарушението по т. 1 от решението е дефинирано като: Неясно определяне на предмета на поръчката в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като посоченият от възложителя предмет на обществената поръчка е инженеринг, строителство и проектиране, доставка и монтаж на системата SCADA, по отношение на която никъде в документацията не са посочени технически параметри за реализирането на тази част от обществената поръчка. Единствено на стр. 99 от Изискванията на възложителя е посочено, че по част КИП и SCADA, съдържанието е съобразено с Наредба 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Органът е приел описанието на поръчката за непълно, неточно и непозволяващо на потенциалните участници да определят изцяло предмета й в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според органа, нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП попада в категорията нередности, разписани в т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017 г., изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06 март 2020 г., за което в условията на чл. 5 от Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител КАС ДЗЗД, на стойност 19 998 538,90 без ДДС. Действително, както е посочил административният съд, органът е следвало да конкретизира нарушението, чрез отнасянето му към конкретен състав на ЗОП, а не толкова общо като е посочил само чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Поради това, че възможните нарушения на сочените текстове при условията на евентуалност могат да бъдат много, безспорно се нарушава правото на защита на бенефициера и препятства осъществяването на ефективен съдебен контрол. Следвало е органът да посочи, кои точно разпоредби относно изискванията към доставката на системата SCADA е следвало да изпълни бенефициерът и по какъв начин, т.е. какви точно показатели и изисквания следва да съдържа документацията за поръчката. В този смисъл действително посочването като нарушена единствено на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е твърде общо, за да даде възможност на ответника по касация да коригира своевременно поръчката. Непълнотите и неточностите в документацията е могло и е следвало да бъдат отстранени в хода на административното производство и с оглед служебното начало. От друга страна възложителят е бил уведомен с писмо в резултат на реализирания текущ контрол за установения недостатък и е могъл да прояви инициатива и съвместно с административния орган да отстрани недостатъците, с конкретизация на изискванията към доставката на системата SCADA съобразно спецификациите й. По отношение на визираното в точка 2 от процесното решение на ръководителя на УО на ОПОС нарушение, е отразено, че е извършено нарушение на разпоредбата на чл. 2 ал. 2 и чл. 59, ал. 2, т. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, а именно възложителят е определил незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изискването за вписване в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/. Досежно обединенията, вписване в ЦПРС следва да притежава всеки участник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни работи. Описаното нарушение попада в категорията нередности, разписани в точка 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което в условията на чл. 5 от същата Наредба е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител КАС ДЗЗД, на стойност 19 998 538,90 без ДДС. В писмото за установени нередности в хода на административното производство, адресирано до касатора, като по отношение на това нарушение е дадено уточнение от органа, а именно че: ..В настоящата обществена поръчка съгласно точка 4.3.1 Критерии за подбор към годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, е поставено изискване, според което: Участникът трябва да е вписан в ЦОФК, за изпълнение на строежи четвърта група, втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, а ако е чуждестранно лице - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Органът се е позовал на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, според който е достатъчно и само един от членовете в обединението да има необходимата регистрация, т. е. въведеното допълнително изискване от ответника по касация за всеки член на обединението, извършващ СМР в конкретната поръчка да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория съгласно посоченото изискване, необосновано ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. В допълнение органът е отчел и факта, че съгласно документацията за участие, в точка 3.2.5 възложителят е посочил, че: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.. Поради това органът е съобразил, че видно от логическата последователност на текстовете в документацията, възложителят е приложил тази норма само по отношение на останалите критерии за подбор, касаещи доказване на технически и професионални възможности на участниците. В конкретния критерий за годност и правоспособност, възложителят е посочил изрично текст, според който указва, че: При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. Органът е посочил също, че нарушението, квалифицирано по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, представлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно: - Налице е нарушение на приложимото българско законодателство, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС; - Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като е утвърдил ограничително и незаконосъобразно изискване за участие; - Противоправното поведение изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като утвърждаването на незаконосъобразни и ограничителни изисквания за участие е или би могло да е оказало възпиращ ефект върху потенциални участници да участват в процедурата, които биха могли да подадат по-благоприятни ценови предложения. С други думи, според органа е налице непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове. По отношение на т. 2, първоинстанционният съд е приел, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Позовал се е на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 и чл. 60 от ЗОП, като е. отразил, че в документацията на поръчката (Documentacia PSOV, Тръжно досие, оптичен носител диск), възложителят в раздел т. 4.3.1 Критерий за подбор към годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, е поставил изискване, според което Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), за изпълнение на строежи четвърта група, втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, а ако е чуждестранно лице в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за съдаване на обединение. Изложил е, че това условие не е ограничително, като в тази връзка органът дължи анализ на предмета на поръчката с цел проверка дали включва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация, а в случая такава проверка не е извършена. Отделно от това в раздел III от документацията за участие, т. 3.2 Участници обединеня, подточка 3.2.5 възложителят изрично е посочил, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, които са включени в него, с изключение на съответната регистрация, предоставяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, които са предвидени в договора за създаване на обединението. Въз основа на изложеното, първоинстанционният съд е приел, че не е налице нарушение при формулиране на процесното изискване. Настоящият състав счита, че изводите на първоинстанционния съд, че не е допуснато нарушението, визирано в т. 2 от оспорения акт са правилни и съответстват на материално правните разпоредби. В текста на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В чл. 3, ал. 2 от ЗКС са въведени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2 В документацията по процесната обществена поръчка е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, които са включени в него, с изключение на съответната регистрация, предоставяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, които са предвидени в договора за създаване на обединението. Видно от текста на изискването, същото изцяло възпроизвежда разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Анализът на така въведеното изискване показва, че посоченото условие касае не всички участници в обединението, а само тези членове, които извършват строителство, съобразно вида и обема на изпълняваната от тях работа. От изложеното може да се направи извода, че когато извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната работа, участниците в обединението самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж, е приложимо тогава, когато с оглед разпределението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки един от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В съответствие с посочените мотиви следва извода, че така въведеното изискване не се явява ограничително, поради което не е налице нарушаване на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което да се квалифицира като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както неправилно е приел ръководителят на УО на ОПОС. По точка 3 от процесното решение, е посочено, че е извършено нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, а именно, възложителят е определил незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изискването, че всеки член на обединение, който изпълнява строителни дейности, независимо от тяхната същност и специфика следва да притежава застраховка професионална отговорност за строителство на строежи втора категория. Нарушението попада в категорията нередности, разписани в т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017 г. , изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06 март 2020 г., за което, в условията на чл. 5 от Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 -2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител КАС ДЗЗД, на стойност 19 998 538,90 без ДДС. В писмото за установяване на нередности и процесното решение, органът се е мотивирал също, че съгласно т. 4.4.3 от документацията за поръчката: Участникът трябва да притежава валидна застраховка Професионална отговорност съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ за строителство или еквивалентна за участник - чуждестранно лице, съгласно законодателството на държавата, в която е установен, с минимални застрахователни суми съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството за строежи втора категория. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.. Органът е направил заключение, че съгласно изискванията на възложителя, всеки член на обединение, който изпълнява строителни дейности, независимо от тяхната същност и специфика, следва да притежава застраховка професионална отговорност за строителство на строежи втора категория. Съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Съгласно чл. 171, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за задължително застраховане на лицата по ал. 1, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет. Органът се позовава и на чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в строителството, съгласно която са определени минимално изискуемите застрахователни суми за строителите за категории строежи от първа до пета. Съгласно чл. 6, ал. 2 от цитираната наредба, предвиждащ, че ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната. Въз основа на горното, административният орган прави извод, че изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява строителство, да притежава застраховка професионална отговорност за втора категория строежи към момента на подаване на офертата, необосновано ограничава участието на субекти, които имат право на основание чл. 3 ал. 3 от ЗКС /цитиран по-горе/ да участват в изпълнение на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи. Органът посочва, че не е налице посочената в чл. 6, ал. 2 от Наредбата промяна към момента на подаване на офертата, тъй като не е сигурно, че участникът ще бъде избран за изпълнител. Първоинстанционният съд е приел, че не е налице визираното от органа нарушение, обективирано в т. 3 на административния акт. Посочил е, че за това нарушение важи общата разпоредба относно условията за участие към обединенията в раздел III на документацията, които са изложени по отношение на нарушението по т. 2. Освен това органът нито е изследвал, нито е подложил на анализ конкретните релевантни обстоятелства, а именно дали поставеното изискване за застраховка професионална отговорност е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, доколкото изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на обединението. Правилни са изводите на първоинстанционният съд, че не е допуснато ограничително условие и не е допуснато визираното в т. 3 нарушение, предвид изложените в частта по т. 2 мотиви. Условието за задължително застраховане произтича от нормативен акт - чл.171, ал.1 от ЗУТ и чл. 2, ал. 1 от НУРЗЗПС. Лицата, които извършват проектиране и строителство, са задължени по силата на закон да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица. Възложителят в случая е уточнил, че конкретното изискване се отнася до всеки член в обединението, което не е юридическо лице, на когото са разпределени строително-монтажни работи съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Изрично в изискването е изписано, че то е относимо за всеки член на обединението за дейностите по строителство и съобразно вида и обема на изпълняването от него работа. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховка "Професионална отговорност" на категорията строеж, предмет на възлагане при съобразяване на вида и обема работа от този участник в обединението. Относно въведеното органичително изискване по т. 4 от процесното решение, касаещо доказване опита на участника от изпълнение на сходно строителство, в т. 4.5 - Критерии за подбор към техническите и професионални способности на участниците и подточка 4.5.1 е заложено минимално изискване за сходен опит от строителство с предмет и обем, идентичен и сходен с този на поръчката, изпълнено през последните 5 години, като е добавен и текст в забележка, според който строителството се счита за изпълнено, когато за обекта има съставен и подписан протокол за установяване на годността за ползване на строежа (акт обр. 16) или сертификат за изпълнение на обект (сертификатът, издаден по силата на Под-клауза 11.9 от Договорни условия за технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и машинно монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от изпълнителя) или еквивалентен или друг документ за предаване и приемане на строежа от възложителя, за което обстоятелство участникът следва да посочи вида и датата на съответния документ. административния орган с оглед горецитираните разпоредби е приел, че със залагане на изискването за издадено разрешение за ползване - акт 16, с който да бъде удостоверено пред възложителя изпълнението на изискуемите строителни дейности, се ограничават от участие стопански субекти, които са изпълнили в съответствие с приложимите норми съответни строителни дейности, за което имат към датата на подаване на офертите по настоящата процедура констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение 15). В този смисъл изискването сходният обект да е въведен в експлоатация или за него да има разрешение за ползване акт 16 е необоснован и ограничава участието в процедурата, тъй като строителят предава обекта на възложителя ведно със строителните книжа при съставяне на акт образец 15, с което неговите ангажименти по договора за строителство приключват. В допълнение органът е посочил и отчел факта, че самият възложител по отношение на експертите от екипа за изпълнение на поръчката е приел за доказване на специфичния им опит, за изпълнен обект да се счита този, приет с акт образец 15. Първоинстанционният съд не е възприел констатациите на административиня орган, че в подточка т. 5.1 от документация е заложено изискване изпълнението на строителните дейности да се доказва само с акт образец 16. Изрично възложителят е посочил в т. 4.5 Критерии за подбор към техническите и професионални способности на участниците и подточка 4.5.1, че строителството се счита за изпълнено, когато за обекта има акт образец 16 или сертификат за изпълнение на обект или еквивалент или друг документ за предаване или приемане на строежа от възложителя. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. посочва кой е акта, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и това е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап) Приложение 15. Поставеното от бенефициера изискване не елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. Поради изложеното, изводът на решаващия състав е, че нарушението по т. 4 от решението не е осъществено. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че не е налице ограничително условие, визирано като нарушение в т. 4 от решението. Посоченото в т. 4.5 изискване относно критериите за подбор към техническите и професионалните способности на участниците, не включва наличието само на акт 16, а изрично предвижда алтернативно сертификат за изпълнение на обект или еквивалент или друг документ за предаване и приемане на строежа. От така изложеното може да се направи обоснован извод, че за доказването опита на специалистите чрез сходен опит от строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, е придвидено, че строителството се счита за изпълнено, не само с акт обр. 16, но и с алтернативни документи, удостоверяващо предаване или приемане на строежа. Такъв документ по формулираното от възложителя условие може да бъде и акт обр. 15, с който се предава строежът и строителната документация от строителя на възложителя, със съставянето и подписването на който акт по дефиниция в отношенията им се установява качеството на изпълнената работа и изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство. При тези данни не е налице визираното от органа нарушение по т. 4. По точка 5 от процесното решение е визирано извършено нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, а именно възложителят е определил незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението попада в категорията нередности по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017 г., изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г., за което по чл. 5 от Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод от 5% върху стойността на разходите. Правилно е прието от административния орган и от първоинстанционния съд, че е налице противоречие на методиката с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като тя нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Тези принципи следва да бъдат съобразявани и при условията на оперативна самостоятелност на възложителя, при определяне на показателите за оценка на кандидатите. В този смисъл незаконосъобразна и несъответна на целта на закона се явява, неяснотата относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на надграждането на офертата. В случая предмет на поръчката са проектиране и строително-монтажни работи, където критериите следва да са максимално точни, количествено и качествено определени, което касае и предвиденото надграждане в офертите, което трябва да е конкретизирано като задание от възложителя. В случая, административният орган още с писмото във връзка с осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на открита процедура, по т. 5 е дал конкретни описания относно съдържанието на оценката и компонентите й със съответните максимален брой точки по всеки компонент, както и указания относно установената незаконосъобразност в утвърдената методика. Посочил е, че е налице дублиране, т. е. идентични компоненти от съдържанието на техническите предложения се посочват едновременно като базови изисквания за допустимост и като отделни обстоятелства за присъждане на допълнителен брой точки в рамките на подпоказателите на техническия показател за оценка на методиката. Например, организацията за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, в това число относно ресурсите за изпълнение, са компонент, който е необходим за съставяне на линеен график на изпълнение, който е минимално изискване за допустимост на офертата, но същевременно съгласно показател КТП 1 - Предлаган подход за качествено изпълнение, за да получи участникът 20 точки, той отново следва да е направил предложение за организацията, ресурсите /техника, човешки, механика, инструменти/, за да обезпечи изпълнението на проектирането, строителството, доставката и пр. В методиката по подпоказател КТП2 - организацията за изпълнение на дейностите отново е включена, за да получи минимум от 7 точки техническата оферта. За присъждане на 15 точки, отново участникът е необходимо да посочи за всяка от основните дейности /проектиране, строителство, доставка и монтаж на технологичното оборудване, авторски надзор/, разпределението по експерти - кой какво ще изпълнява на ниво отделна задача. Както е заключил органът, всички компоненти, посочени като изискуеми, както за графика за изпълнение, така и в отделните подпоказатели КТП1 и КТП2, касаят едни и същи аспекти на оценка, а именно организацията на работа и отговорностите на експертите и на изпълнителните екипи, но се използват едновременно, както за присъждане на 20 точки по подпоказател КТП 1, така и за присъждане на минимум 7 точки по КТП 2 и едновременно за присъждане на 15 точки по КТП2, ведно с условията за допустимост, касаещи отново изискване за представяне на подробен календарен линеен график с диаграма на работната ръка, който е предпоставка за допустимост на техническите предложения. Аналогично нарушение органът е установил и описал по отношение на мерките за контрол, където се присъждат по различни показатели точки за еднакви дейности. Правилно административният съд е приел за законосъобразни доводите, изложени в решението на УО на ОПОС, за неяснота и в подпоказател КТП 3 относно какви следва да са дейностите и мерките за опазване на околната среда по вид, брой и съдържание, за да се приемат за относими към предмета на поръчката и към надграждане на качеството на предложението за нейното изпълнение. Необходимо е изясняване и конкретизация на всеки от показателите и подпоказателите, формиращи общата оценка на кандидатите, точни и конкретни изисквания за тяхното съдържание, брой точки и критерии за изпълнение, за да се избегнат неясноти, двусмислие и дублиране в процедурата по допускане и оценка на кандидатите за участие в обществената поръчка. По т. 6 органът е установил нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, а именно, възложителят е отстранил незаконосъобразно участник от процедурата, което е нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и за което съобразно чл. 5 от същата е определена финансова санкция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор ОП-117/14.02.2022 г. По отношение на визираното в точка 6 нарушение недопускане на кандидат за участие от Комисията по протокол 2, не е налице отразеното в протокола на комисията обстоятелство за отмяна на Наредба 1з-1971/29.10.2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар, нито е приета нова такава със същото наименование. Органът в мотивите на решението си е посочил, че същата наредба е цитирана в анализа на техническото предложение на участника, избран за изпълнител ДЗЗД КАС (файл Приложение към Образец 2.2_ok.docx, стр.168), където се посочва, че проектантът по част Пожарна безопасност ще съгласува с проектанта по част Архитектура необходимите елементи от новите сгради съобразно Наредба 1з-1971 за строително-техническите правила и норми за осигуряване на безопасност от пожар. Поради това органът е приел за неправилни изводите на комисията, че от техническото предложение на участника Хидро Вод-строй ДЗЗД, не става ясно коя наредба ще спазва, поради което изпълнението ще бъде поставено в риск, че е налице разминаване между предложението за изготвяне на проекта по част пожарна безопасност, че предложението не е съобразено с действащото законодателство, тъй като се позовава на отменен нормативен акт, не е съобразено с изискванията на документацията, техническата спецификация и действащото законодателство. Поради това кандидатът е отстранен от участие на несъществуващо фактическо и правно основание. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че отстраняването на Хидро Вод-строй ДЗЗД от участие в процедурата, представлява нарушение по чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Участникът се е позовал на Наредба 1з-1971/2009 г. за строително-техническите правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар, която е действаща и приложима, поради което не били налице обстоятелствата за отстраняването му от процедурата. Установените в процесното решение на ръководителя на УО на ОПОС нарушения правилно са квалифицирани като нередност по смисъла на т. 11 буква б, т. 12 и респективно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 06.03.2020 г., поради което правилно е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения договор ОП-117/14.02.2022 г. с изпълнител КАС ДЗЗД на стойност 19 998 538,90 лв. без ДДС. По отношение на квалифицираната нередност обосновано е определен 25% показател на корекция, по пропорционалния метод, в най-високия размер наложена корекция за нарушението по т. 6 от решението. Материалнозаконосъобразен е и изводът на административния съд, че приложима е разпоредбата на чл. 7 от Наредбата и финансовата корекция се определя в най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая установената в т. 6 нередност е определена в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор ОП-117/14.02.2022 г. д ицръбвинеб КАС ДЗЗД на стойност 19 998 538,90 лв. без ДДС. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МОСВ в размер на 150,00 лева за юрисконсултско възнаграждение. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,