Решение № 5226 от 15.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11265/2013 г.

Решение № 5226 от 15.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11265/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 вр. чл. 129, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - гр. Бургас при ЦУ на НАП против решение № 1340/18.06.2013 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм. д. № 2258/2012 г., в частта му, в която е прогласено за нищожно решение № 370/12.10.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /ОУИ/. В касационната жалба се излагат доводи за недопустимост и незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че неправилно съдът е приел, че директорът на дирекция "ОУИ" /сега "ОДОП"/ няма правомощие да прогласи нищожността на оспорения пред него АПВ. Съгласно чл. 155, ал. 1 ДОПК решаващият орган разглежда жалбата по същество и се произнася с мотивирано решение. В ал. 2 на чл. 155 е предвидено, че той може да потвърди, измени или отмени изцяло или частично акта в обжалваната част. Тази преценка няма как да не включва и такава, относно нищожността на акта. Отделно от това, според касатора, решението е недопустимо, тъй като в ДОПК не е предвидена процесуална възможност да се обжалва по съдебен ред решение, с което е отменен или прогласен за нищожен РА, съответно АПВ. Доколкото АПВ е бил прогласен за нищожен с решението на директора на Дирекция "ОУИ", то не е налице годен предмет на съдебен контрол. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на ново по съществото на спора, с което да се остави без разглеждане като недопустима жалбата на "Акропол - 21 век" ЕООД срещу решението на директора на Дирекция "ОУИ", както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - "Акропол - 21 век" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Поморие, ул. "Сливница" № 7 - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването, доколкото е прогласено за нищожно решение, издадено от нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: "Акропол 21 век" ЕООД е подало искане за прихващане или възстановяване с вх. № ИТ-00-9157/2.07.2012 г. до ТД на НАП - Бургас за възстановяване на ДДС в размер на 12902.01 лв. по ЕАД № 11BG001007Н0024445/27.10.2011 г. за внос на цейлонски чай от Шри Ланка. Тъй като дружеството е регистрирано по ЗДДС на 8.11.2011 г. и е подало опис на наличните активи с 50 дни закъснение, на основание чл. 75, ал. 3 ЗДДС с АПВ № 1211079/24.07.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, е постановен отказ за възстановяване на ДДС. АПВ е обжалван пред директора на Дирекция "ОУИ" - Бургас по реда на чл. 152 ДОПК вр. чл. 129, ал. 7 ДОПК. С решение № 370/12.10.2012 г. на решаващия орган АПВ е обявен за нищожен. В решението са изложени мотиви за това, че с РА № 021200407/20.06.2012 г., връчен на 29.06.2012 г. и влязъл в сила като необжалван, на дружеството е отказано право на приспадане на ДДС в размер на 12902.01 лв. по ЕАД № 11BG001007Н0024445/27.10.2011 г. за внос на цейлонски чай от Шри Ланка, тъй като стоката е придобита преди регистрацията по ЗДДС. Недопустимо, след като въпросът е разрешен с влязъл в сила РА, органът по приходите се е произнесъл по същество с издадения АПВ. Според решаващия орган актът е засегнат от толкова съществен порок, че изначално не може да породи своето правно действие, поради което е нищожен. "Акропол 21 век" ЕООД обжалва пред Бургаския административен съд както АПВ, така и решението, с което същият е прогласен за нищожен, с искане за тяхната отмяна и искане да бъде задължен компетентният орган да възстанови претендираната сума. Съдът е намерил жалбата за допустима. Приел е, че съгласно чл. 155, ал. 2 ДОПК решаващият орган няма правомощие да прогласи АПВ за нищожен. Позовал се е на редица определения на ВАС в посочения смисъл. Прогласил е решението на директора на Дирекция "ОУИ" за нищожно. Прогласил е и АПВ за нищожен като издаден от некомпетентен орган. За да постанови този резултат, е приел, че влезлият в сила РА може да бъде изменен само по реда на чл. 133 - 134 ДОПК с възлагане на ревизия от териториалния директор на НАП /чл. 134, ал. 1 ДОПК/. Преписката е върната с указания да се извърши преценка относно наличие на основанията по чл. 133, ал. 2 ДОПК. Според настоящия касационен състав, основателен е доводът на касатора за недопустимост на постановеното решение в обжалваната му част. Според чл. 129, ал. 7 ДОПК АПВ се обжалват по реда за обжалване на РА. В чл. 156, ал. 1 ДОПК е регламентирано, че по съдебен ред се обжалва РА в частта му, в която не е отменен с решението по чл. 155 на решаващия орган, а в ал. 3, че РА не може да се обжалва по съдебен ред в частта му, в която жалбата е изцяло уважена с решението. От изложеното следва, че предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд е РА, съответно АПВ, в частта му, в която не е отменена с решението на решаващия орган, но не и решението по чл. 155 ДОПК на директора на Дирекция "ОУИ" /сега Дирекция "ОДОП"/. Прогласявайки нищожността на решението, съдът се е произнесъл по недопустима жалба на основание чл. 159, т. 1 АПК вр. § 2 от ПЗР на ДОПК против акт, който не подлежи на съдебен контрол. Основателен е и доводът на касатора, че след като АПВ е прогласен за нищожен с неговото решение, то не е налице акт, който да е предмет на съдебна проверка за законосъобразност, както и че на практика жалбата на дружеството срещу АПВ е уважена с това решение. Независимо от това, с касационната жалба решението на Бургаския административен съд е обжалвано само в частта му, в която е прогласено за нищожно решение № 370/12.10.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ" и не е обжалвано в останалите части, в които е прогласен за нищожен АПВ и преписката е върната на ТД на НАП за произнасяне по искането на дружеството и извършване преценка за наличието на основанията по чл. 133, ал. 2 ДОПК. Според настоящия съдебен състав обаче, независимо от преценката за наличие или не на обстоятелства по чл. 133, ал. 2 ДОПК, органът по приходите дължи произнасяне по искането с АПВ, с който уважава искането или отказва възстановяване. По аргумент на чл. 129, ал. 5 ДОПК, според който при влязъл в сила съдебен или административен акт органът по приходите е длъжен в 30-дневен срок от предявяването му да възстанови или прихване посочените в него суми, когато е признато право на получаването им, то при наличие на влязъл в сила РА е длъжен да се произнесе с АПВ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, първо отделение