Решение № 9108 от 18.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Екселор Холдинг Груп ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София 1415, р-н Витоша, [улица], ет. [номер], представлявано от неговия изпълнителен директор И. Дженев, чрез пълномощника адв. В. Соколов против Решение 516/07.07.2022 год. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-334/2022 год., с което е оставена без уважение жалбата на Екселор Холдинг Груп ЕАД срещу Решение F 224906 от 29.04.2022 год. на управителя на Пътнически превози ЕООД за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване и доставка на електрически автобуси и станции за зареждането им , в рамките на проект BG16M1OP002-5.004-0011-C01 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух в община Сливен , който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., съфинансирана от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Република България . Възложени са разноски в размер на 2000 лв., съставляващи заплатено адвокатско възнаграждение. В касационната жалба се излагат доводи, че решението е неправилно - постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Основно се твърди, че КЗК необосновано е възприела доводите на възложителя относно въвежденото изискване Участниците следва да предложат автобуси, които трябва да притежават сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, издаден от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Директива 2007/46/ЕО преди 01.09.2020 г. или Наредба 60 от 2009 год. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за одобряване на типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета приложим към датата на подаване на оферта. Посочено е, че възложителят не се е съобразил с принципът, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП - за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като горепосоченият подход е дискриминативен относно производители, на които им се е наложило да направят промяна на съществуващ и валиден сертификат. Възразява се и срещу приложение 1-1 към образец 1 Предложение за изпълнение на поръчката , където възложителят е изискал участниците да представят резултатите за разход на енергия след тестване съгласно SORT 2 или E-SORT. За доказване на стойностите на показателите, попълнени в таблицата, като неразделна част от направените изчисления, участниците е трябвало да представят заверени копия на протоколи с резултати от проведени тестове според SORT 2 от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 31 на Директива 2007/46/ЕО, доказващи стойността на посочения разход на гориво за предлаганото от тях превозно средство. По подробно развити от процесуален представител в жалбата съображения се претендира да бъде отменено решението на КЗК. Претендират се и разноски. Ответникът Управителя на Пътнически превози ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, 8000, [улица], представлявано от Управителя инж. Е. Петров, чрез адв. И. Церовски релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмена защита. Основно се твърди, че не са налице визираните нарушения обуславящи отмяна на обжалвания акт. Претендира разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени доводите и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК я разгледа поотделно и по същество намира, че касационната жалба е неоснователна, поради следното: С Решение F 224906 от 29.04.2022 год. управителят на Пътнически превози ЕООД открива открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване и доставка на електрически автобуси и станции за зареждането им , в рамките на проект BG16M1OP002-5.004-0011-C01 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух в община Сливен , който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., съфинансирана от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Република България . С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В раздел II.2.5) Критерии за възлагане от обявлението за обществената поръчка е заложен критерий за качество - Енергийни разходи за целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси - с тежест 10; Гаранционни условия на предлаганите електрически автобуси и зарядни станции - с тежест 20; Цена - с тежест 70. Ако в представеното от участника техническо предложение не е представен изискуем документ и/или не е попълнен който и да е елемент и/или някоя част не е разработена конкретно за настоящата поръчка, обявено е, че участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Ако направеното от участника техническо предложение не съответства на изискванията, поставени в документацията за участие в обществената поръчка или не съдържа някои от задължителните части или приложения, ще бъде отстранен от по- нататъшно участие в процедурата. Предвидено е участниците да предложат автобуси, които трябва да притежават сертификат ЕО одобряване на типа на превозното средство, издаден от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Директива 2007/46/ЕО или Наредба 60 от 2009 год. на МТИТС; Регламент (ЕС) 952/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 9.10.2013 год. за създаване на митнически кодекс на Съюза (ОВ, L 269/1 от 10.10.2013 год.) и Делегиран Регламент на Комисията (ЕС) 2015/2446 от 28.07.2015 год. за допълнение на Регламент (ЕС) 952/2013 за определяне на подробни правила за някои разпоредби на Митническият кодекс на Съюза. Участниците е следвало да декларират, че превозните средства ще отговарят на цитираните международни технически стандарти и стандарти за безопасност. Разглеждат се три вида СОРТ: - SORT-1 - тежък градски цикъл; - SORT-2 - смесен цикъл; - SORT-3 - крайградски цикъл; Е-SORT - стандартизиран тестови цикъл в методологията на UITP, приложим за електрически и хибридни превозни средства. Като приложение към образец 1 - Предложение за изпълнение на поръчката , участниците следва да приложат: - Сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, заедно с информационния пакет, издадени от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Директива 2007/46/ЕО или Наредба 60 от 2009 год. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за одобряване на типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета приложим към датата на подаване на оферта; - Приложение 1-1 към Предложение за изпълнение (Образец 1-1) - Енергийни и емисионни разходи през целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси; - Документ, описващ пълните условията и обхвата на гаранцията, съгласно изискванията в Техническата спецификация; и Други. В приложение 1-1 към предложение за изпълнение (образец 1-1) е посочено, че в конкретния случай участниците трябва да представят резултатите за разход на енергия след тестване съгласно SORT 2 или E-SORT. Също така като приложение към приложение 1-1 е поискано от участниците да представят следното: Приложение: За доказване на стойностите на показателите, попълнени в таблицата, като неразделна част от направените изчисления, участниците трябва да представят заверени копия на протоколи с резултати от проведени тестове според SORT 2 от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 31 на Директива 2007/46/ЕО, доказващи стойността на посочения разход на гориво за предлаганото от тях превозно средство. Възложителят има право на проверка на представените стойности на показателите и да преизчисли стойностите според мощността на двигателя, броя пътници, броя седалки, теглото на електробуса, теглото на батериите. Това решение е било оспорено пред КЗК, която със свое Решение 516/07.07.2022 год. е отхвърлила жалбата. Комисията е приела, че не са налице сочените в нея основания. Прието е, че не са налице изисквания в документацията на възложителя, съдържащи изисквания към участниците, ограничаващи конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката, без те да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В протеклото производство, Комисията за защита на конкуренцията съобразно правомощията си по чл.207 ЗОП е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата против Решение F 224906 от 29.04.2022 год. на управителя на Пътнически превози ЕООД за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет и е постановила решение, с което е оставила без уважение жалбата, за което се е мотивирала и с оглед изхода на спора са възложени разноски. Решението на КЗК е правилно. В касационната жалба на Екселор Холдинг Груп ЕАД наведените доводи в подкрепа на касационните оплаквания са аналогични с доводите в жалбата пред КЗК и касаят правилното тълкуване и приложение на материалния закон от КЗК, като се твърди в тази връзка необоснованост на направените правни изводи. Възраженията са неоснователни, тъй като КЗК е разгледала пунктуално всички наведени доводи и обстоятелства, като е изложила относими спрямо фактите и приложимото право мотиви. Обосновано е прието, че относно образеца на Техническо предложение Предложение за изпълнение, рамката на валидиране на типа на превозно средство, като съответстващо на нормативните изисквания, е зададена от възложителя максимално широко. В жалбата се оспорва обстоятелството, че възложителят е изискал участниците да приложат към предложението си Сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, заедно с информационния пакет, издадени от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Директива 2007/46/ЕО или Наредба 60 от 2009 год. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за одобряване на типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета приложим към датата на подаване на оферта. Съгласно жалбата, това изискване на възложителя нарушава и принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна конкуренция. Поставянето на оспорваното от жалбоподателя изискване се явява законосъобразно с оглед предмета на поръчката и целеното от страна на възложителя качествено изпълнение. КЗК е приела, че Типовото одобрение само по себе си представлява одобряване от страна на компетентен орган на ЕО на нови превозни средства, проектирани и произвеждани извън ЕС на един или няколко етапа и предназначени за движение по пътищата на ЕС, отворени за обществено ползване. За всеки автомобил, за който е налично условието да отговаря на съответното европейско типово одобрение се издава Cертификат за съответствие, като същия е декларация на производителя, че даденото превозно средство отговаря на типовото одобрение. Този документ съдържа информация за превозното средство, идентификация на производителя, номер и друга техническа информация. В Република България органът, който одобрява типа на превозните средства е Изпълнителна агенция Автомобилна администрация , като правната регламентация на самия ред за извършване на тази дейност се съдържа в Наредба 60 от 24.04.2009 год. Поставяйки изискването за представяне на Сертификат за ЕО одобрение, възложителят се е придържал към изискванията на действащата нормативна уредба, като гарантирал и собствените си интереси и обществените такива, доколкото именно обществеността се явява крайния ползвател на поръчваните електрически автобуси, а изискуемия документ в определена степен се явява атестат за изискуемо качество на подлежащата на доставка техника. Изискването за предоставянето на сертификата на етапа на подаване на оферти от участниците, също се явява законосъобразен, тъй като това е способ за извършване на проверка за действителната възможност на участниците да изпълнят предмета на поръчката, както и да се прецени съответствието на предлаганите автобуси със заложените в обществената поръчка и с нормативните изисквания. Представянето на такъв документ едва на етап сключване на договор, след проведена процедурна проверка, относно съответствието на дадения участник с поставените предварително заложени изисквания е необосновано и крие рискове за самия възложител, във връзка с евентуалната невъзможност за представянето на такъв документ от определения за изпълнител участник, изтичането на обвързващите възложителя процедурни срокове, свързани с осигуряване на финансиране по поръчката и др. обстоятелства. За участниците в разглежданата процедура е налице задължението да се съобразят с така оспорваното условие и да представят изискуемия сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, заедно с информационния пакет, издадени от компетентен орган по одобряване, в съответствие с приложимата нормативна уредба. Възложителят разполага с определена оперативна самостоятелност в рамките на закона при определяне предмета на поръчката и документите, които ще бъдат изискани от участниците. В този смисъл възложителят е счел, че на етап приемане на предложенията на участниците може да постави изисквания, които максимално ще защитят интересите му. Участниците следва да се съобразят с изискванията на възложителя относно документацията им за участие, включително комплектоване с необходимите документи към датата на подаването им. В жалбата се твърди, че в приложение 1-1 към образец 1 Предложение за изпълнение на поръчката , възложителят е изискал участниците да представят резултатите за разход на енергия след тестване съгласно SORT 2 или E-SORT. За доказване на стойностите на показателите, попълнени в таблицата, като неразделна част от направените изчисления, участниците трябва да представят заверени копия на протоколи с резултати от проведени тестове според SORT 2 от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 31 на Директива 2007/46/ЕО, доказващи стойността на посочения разход на гориво за предлаганото от тях превозно средство. Твърдяното от жалбоподателя противоречие не е налице. Специалната методология (протокол) Е-SORT е предназначена да осигурява измерването по възпроизводим начин на консумацията на енергия и обхвата на нулевите емисии на електрическите и хибридните автобуси. Проверките по стандартизираните тестови цикли (в т.ч. по специалния протокол E-SORT) обхващат три нива: SORT-1 - тежък градски цикъл; SORT-2 - смесен цикъл и SORT-3 - крайградски цикъл. Горецитираните нива са изрично посочени в документацията за обществената поръчка, в която също така е отбелязано, че ще бъдат използвани електрическите автобуси, предмет на обществената поръчка, по маршрутни линии, които включват движение в градски и извънградски условия. Именно поради това е изискано резултатите от тестовете Е-SORT да бъдат при условията на SORT-2 - при смесени градски и извънградски условия. Т.е. в конкретния случай посочвайки, че за доказването на резултатите за разход на енергия се допуска представянето само на проведени тестове според SORT 2, но не и на такива по E-SORT е обусловено от конкретния относим към предмета на обществената поръчка цикъл, касаещ горепосочените смесени градски и извънградски условия. При посочване на тези тестове възложителят е записал или еквавилент , което осигурява възможността на участниците да използват и други тестове. Предвид изложеното, твърдяното от жалбоподателя противоречие не се явява незаконосъобразност в документацията за обществената поръчка, нито води до ограничаване на конкуренцията или на нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Твърдението, че възложителят не е дал възможност на участниците да могат да представят резултати за разход на енергия след тестване съгласно други методи, при условие, че представените резултати са получени при същите условия и съдържат същите реквизити и показатели, както съгласно SORT 2 или E-SORT, следва да се приеме за необосновано, доколкото от страна на жалбоподателя не са представени доводи относно това, как така заложеното изискване на възложителя нарушава принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна конкуренция. Не е представена информация, посочването на горепосочените методи за изследването на резултати за разход на енергия в каква степен стесняват кръга на потенциалните участници в процедурата и дали се дава необосновано предимство на конкретни такива. В този смисъл определянето на разискваното условие в документацията за обществената поръчка се намира изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, при преценка от негова страна на целесъобразността от конкретното му залагане и доколкото спрямо него не може да бъде направен извод за незаконосъобразността му. От гореизложеното се налага извод, че доводите и основанията в жалбата пред КЗК обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания, поради което обжалваното решение като правилно, валидно и допустимо в тази част следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е неоснователна претенцията на касатора Екселор Холдинг Груп ЕАД за присъждане на направените до момента в производство пред КЗК и пред ВАС разноски за държавни такси и за адвокатски хонорар в размер на 7200 съгласно приложения списък, които следва да му бъдат възстановени от бюджета на органа, издал атакувания акт. С оглед изхода от спора, следва Екселор Холдинг Груп ЕАД да бъде осъден да заплати на ответника Управителя на Пътнически превози ЕООД разноски по представен списък в размер на 4800 лв. Направеното възражение от процесуалния представител на жалбоподателя за прекомерност на претендираните разноски, което следва да се отнесе само за адвокатския хонорар, е неоснователно с оглед обоснования размер спрямо действителната правна и фактическа сложност на делото и минималните размери на адвокатските възнаграждения по такъв вид дела. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.2 от АПК, приложими на основание чл.216, ал.5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение