Решение № 12300 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10141/2011 г.

Решение № 12300 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10141/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Добрич, подадена против решение № 815 от 23.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 565/2011 г. С жалбата се оспорват изводите на комисията относно основанието за откриване на оспорената процедура по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно, необосновано, постановено в нарушение на закона при недостатъчно мотивиране на правния интерес от обжалване на "Пътнически превози" ЕООД и при незачитане специфичния предмет на обществената поръчка - ремонт и поддържане на въздушно - контактната мрежа за тролейбусен транспорт. Моли Върховния административен съд да отмени атакуваното решение на комисията като неправилно и претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Пътнически превози" ЕООД, гр. Добрич също не заявява мнение по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена е от надлежна страна в срока, визиран в 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 815 от 23.06.2011 г. е отменено решение № Р-14/28.04.2011 г. на кмета на община Добрич за откриване на процедура за договаряне без обявление с предмет: "Текущ ремонт и поддържане на въздушно-контактна мрежа за тролейбусен транспорт на територията на гр. Добрич за календарната 2011 г." по жалба вх. № ВХР-1044/12.05.2011 г. на "Пътнически превози" ЕООД. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е приела за основателно твърдението на "Пътнически превози" ЕООД за неправилност на правното основание и на мотивите на възложителя, изложени в решението за откриване на процедурата по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С нея законодателят е регламентирал възможност за възложителите да проведат процедура без обявление в случай, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. Органът по преразглеждането е обсъдил посочените хипотези и е преценил, че нито една от тях в случая не е налице. Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, тъй като е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, за което съдът е длъжен да следи служебно, съобразно изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК. Нарушението, допуснато от специализирания административен орган се изразява в това, че не е конституирал като страна в процеса и не е призовал лицето, за което е благоприятно процесното решение на възложителя. От текста на решение № Р-14/28.04.2011 г. на кмета на община Добрич за откриване на процедура за договаряне без обявление е видно, че в т. V. 2) е вписано, че поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление е изпратена само до една фирма - "Тролейбусен транспорт" ЕООД. Това означава, че атакуваното пред КЗК решение има конкретен адресат - горепосоченото дружество и това решение е благоприятно именно за този участник в процедурата. В съдебната практика - решение № 3343 от 15.03.2010 г. на Върховния административен съд - петчленен състав, по адм. д. № 15150/2009 г., решение № 9360 от 27.06.2011 г. на Върховния административен съд - петчленен състав, по адм. д. № 3182/2011 г. и др. е изразено категорично становище за участие на заинтересовани страни в производството по оспорване на решения за откриване на процедури по ЗОП. С посочените съдебни решения петчленните съдебни състави са отменили по реда на чл. 248, ал. 1 от АПК съдебни решения, които са постановени без участие на трети лица, относно които е преценено, че решенията на възложителите за откриване на процедури по ЗОП са благоприятни, поради което следва да имат статут на страни в процеса и да осъществят процесуалните си права за защита. Настоящият съдебен състав счита, че не следва в съдебната фаза от оспорването на процесното решение за откриване на процедура да конституира страна, която не е участвала в процеса пред КЗК, тъй като тази страна би била лишена от възможността за защита пред органа по преразглеждането. Това е така, защото от фактическата обстановка и правните изводи, съдържащи се в обжалваното решение на КЗК е видно, че този орган подробно е обсъждал дали следва да се изпрати покана до "Тролейбусен транспорт" ЕООД и доколко по отношение на точно това дружество са налице законовите изисквания - наличие на авторски или други права на интелектуална собственост или изключителни права за "Тролейбусен транспорт" ООД, придобити по силата на закон или на административен акт. КЗК е анализирала различните законови хипотези и ги е съотнесла към единствения поканен участник в процедурата, като подробно е разглеждала предмета на дейност на това дружество и се е произнесла относно решение № 41-18/21.12.2010 г. на Общински съвет - Добрич за намаляване капитала на "Тролейбусен транспорт" ЕООД, както и досежно обстоятелството дали само "Тролейбусен транспорт" ЕООД разполага с три броя собствени ТИС - станции, които са задължително необходими за нормалното функциониране на въздушно-контактната мрежа на тролейбусния транспорт. Всички описани по-горе правнорелевантни факти касаят адресата на оспореното пред КЗК решение на възложителя и са от съществено значение за разрешаване на основния спорен въпрос - доколко "Тролейбусен транспорт" ЕООД съответства на изискванията, визирани в нормата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Това обстоятелство налага конституиране и призоваване като страна на горепосоченото дружество, което обаче не е осъществено от органа по преразглеждането. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на комисията следва да се отмени и преписката да се върне за ново произнасяне на КЗК с указание за призоваване на заинтересована страна "Тролейбусен транспорт" ЕООД, за да се осигури възможност за участие на това дружество в производството по оспорване пред органа по преразглеждането и съответно пред съда. Претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да се остави без уважение, тъй като няма данни за направени разноски в съдебното производство. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,