Решение № 5529 от 22.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 902/2013 г.

Решение № 5529 от 22.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 902/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Протико Ил " ЕООД със седалище в град София против решение № 1503 от 18.12.2012 г. по преписка № КЗК-1215/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № 892 от 8.11.2012 г. на кмета на община Две могили за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за управление на изпълнението и отчитането на дейностите по проекти: № 18/321/01045/12.09.2011 г. и № 18/322/00514/26.07.2011 г." в частта му за определяне на изпълнител по ОП: "Избор на консултант за управление на изпълнението и отчитането на дейностите по проекти № 18/321/01045/12.09.2011 г." С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят не изразява становище за основателност на жалбата. Заинтересована страна "Консултантска група София " ЕООД, участник в обединение " СКГ - АБК", представлявана от адв. Петров взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за касационната инстанция. Заинтересована страна "Адванст Бизнес Консултинг" ООД, участник в обединение " СКГ- АБК" не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Неоснователно е възражението по отношение на назначаване на конкурсната комисия. Не е налице и твърдяното нарушение от страна на комисията с оглед изпращането на два протокола № 1 от 3.09.2012 г., доколкото и двата са с идентично съдържание. Неподкрепени с доказателства са и твърденията на жалбоподателя по отношение на начина по който КЗК третира индивидуалните оценки по техническия критерий за оценка. Не са налице и твърдяните в жалбата нарушения на чл. 34, ал. 5 и чл. 73, ал. 3 от ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Протико Ил" ООД от 23.11.2012 г. против решение № 892 от 8.11.2012 г. на кмета на община Две могили за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за управление на изпълнението и отчитането на дейностите по проекти: № 18/321/01045/12.09.2011 г. и № 18/322/00514/26.07.2011 г." в частта му по позиция № 1 - определяне на изпълнител по ОП: "Избор на консултант за управление на изпълнението и отчитането на дейностите по проекти № 18/321/01045/12.09.2011 г." Възраженията са за нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 5 от ЗОП, тъй като възложителят е назначил комисията по провеждането на процедурата преди изискуемия срок. Нарушена е и разпоредбата на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, тъй като протокол № 1, където са отразени съответствията на документите за подбор на участниците с изискванията на възложителя е изпратен на всички участници, което се извършва единствено при констатирани липси и/или несъответствия с изискванията за подбор. Счита, че по този начин комисията не е довършила разглеждането на документите или пък е констатирала липси и/ или несъответствия, които не са описани в протокола. Помощната комисия на възложителя не е изпълнила и изискването на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, тъй като не са изготвени индивидуални оценки на участниците по показателя П1. Комисията не се е съобразила и с изискването на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, тъй като не е извършила кратък анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката и да изтъкне мотиви за неприемането й. Извършено е и нарушение на разпоредбите на чл. 73, ал. 4 от ЗОП, тъй като от датата на получаване от страна на възложителя на искането за осигуряване на протоколите и изпращането на същите до участника са изминали не три, а пет дни. От приложената преписка, е установено, че с решение № 569 от 17.07.2012 г., кмета на община Две могили е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет - "Избор на консултант за управление и отчитането на дейностите по проекти № 18/321/01045/12.09.2011 г. и № 18/322/00514/26.07.2011 г." съответно по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Избор на консултант за управление на изпълнението и отчитането на дейностите по проекти № 18/321/01045/12.09.2011 г." и обособена позиция № 2 "Избор на консултант за управление на изпълнението и отчитането на дейностите по проекти № 18/322/00514/26.07.2011 г.", одобрил е обявлението и конкурсната документация с оценителен критерий "икономически най-изгодна оферта". Комплексната оценка е формирана от два показателя: "предложена цена" с относителна тежест 60 т. и техническа оценка - 40 т. Със заповед № 702/3.09.2012 г. и на основание чл. 34 от ЗОП възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата в състав от председател и четирима члена, както и двама резервни. В протоколи № 1/3.09.2012 г. е обективирана дейността на комисията, която в закрито заседание е разгледала документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя. Резултатите от констатациите на помощния орган били отразени в протокола, подписан от всички членове в състава на комисията, и който протокол бил изпратен на всички участници. На 25.09.2012 г. е проведено заседание на комисията, за разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в процедурата и по двете обособени позиции - отразено в протокол № 2, при което комисията е разгледала документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя на всички участници по обособена позиция № 1. Констатирала, че офертата и на петимата участници по тази позиция отговарят на предварително заложените условия на възложителя. След тази констатация се пристъпило към разглеждане и оценка на офертите по техническия показател П1. При разглеждането на офертите по този показател всеки чл. на комисията поставил мотивирани индивидуални оценки на техническата оферта на всеки един участник по тази позиция, в съответствие с методиката на оценка на офертите. В табличен вид били отразени преимуществата и недостатъците на всяка една оферта, съгласно предварително разписаните изисквания, предвид което били формирани и крайните оценки за всеки по обособена позиция № 1. В протокол № 3/18.10.2012 г. е отразена дейността на помощния орган при разглеждане и оценка на ценовите оферти на участниците по обособена позиция № 1, при което било констатирано, че ценовото предложение на жалбоподателя е с 37,30 % по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения на участниците. С оглед тази констатация от "Протико Ил " ЕООД било изискано представянето на писмена обосновка по обособена позиция № 1. Съгласно протокол № 4 на 5.11.2011 г. било проведено следващо заседание на комисията, където се пристъпило към разглеждане на представената от дружеството писмена обосновка за начина на образуване на цената. След обсъждането на представените пояснeния, помощният орган на възложителя приел, че като цяло в обосновката няма представен начин на формиране на ценовата оферта, свързано със стойности и разчети /хонорар сметка на експерти - заетост по време и заплащане на час /ден/ месец, бюджет, разходи за администрация, командировъчни, транспорт и др./. Не ставало ясно по категоричен начин, че така предложената цена за изпълнението на предмета на поръчката ще обезпечи нейното пълно, точно и качествено изпълнение. Приела, че позоваването на различни шаблони на документи, средства за комуникация /компютри, таблети и др./, система за контрол на качеството от страна на дружеството, не могат да докажат по- ниската предложена цена, поради и което не могат да дадат съществени преимущества на фирмата пред останалите участници. С оглед направените констатации комисията не приел представеното пояснение като обективно обстоятелство с оригинално решение, предложено техническо решение или икономичност на поръчката, което обяснява формираната с 37,30 % по-ниска цена от средната за останалите участници. По тези съображения и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП предложила "Протико Ил" ЕООO за отстраняване от процедурата. След това се пристъпило към оценка на останалите ценови оферти и било извършено крайно класиране на участниците по обособена позиция № 1, като на първо място било класирано Обединение" СКГ - АБК" с 91,20 точки. Възложителя възприел становището на назначения от него помощен орган и на осн. чл. 73, ал. 1 от ЗОП издал Решение № 829/8.11.2012 г. за избор на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1, като за такъв бил определен класирания на първо място участник Обединение "СКГ - АБК". При тези данни по делото, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Конкурсната комисия е спазила закона, като не са налице сочените от жалбоподателя нарушения на ЗОП. Няма констатирано нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 5 от ЗОП. Видно от раздел IV, т. 3.4 "срок за получаване на офертите" от обявлението за поръчката е записано, че подаването на офертите за участие следва да бъде извършено до 16,00 часа на 31.08.2012 г. Комисията за провеждане на процедурата е назначена със заповед на кмета на община Две могили от 3.09.2012 г. Действително на проведеното първо заседание на комисията на 3.09.2012 г. не са присъствали двама от нейните членове - Надежда Петрова и Димитър Стоянов, по посочени уважителни причини. Тези причини те са изложили в разменена кореспонденция с възложителя по повод водените разговори на 31.08.2012 г. за тяхното евентуално участие в комисията. Тези разговори са предварителни и не може да се приеме, че са индиция за незаконен състав на назначената от кмета комисия на 3.09.2012 г. За неоснователни са приети и възраженията във връзка с изпратения Протокол № 1/18.09.2012г на дружеството, като е отбелязано, че същия е изготвен на 3.09.2012 г., а на титулната страница има утвърждаване от кмета на общината с дата 12.09.2012 г. В същия протокол изпратен на дружеството на 20.11.2012 г. е отбелязана дата на съставяне 18.09.2012 г. и липсва утвърждаване на кмета. Съдържанието на двата протокола е идентично с изключение на двете дати на съставяне, подписани са от всички членове на комисията присъствали на заседанието на 3.09.2012 г. и разминаването на датите по никакъв начин не рефлектира върху защитата на правата и законните интереси на жалбоподателя. Неоснователно и недоказано е и твърдението на дружеството за извършени нарушения на разпоредбите на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, тъй като липсва яснота относно начина на оценяване на офертите в съответствие с предварително обявения начин за оценка. Комисията е разгледала и оценила всички оферти на участниците по обособена позиция 1 по технически показател П1, като към протокола са представени подробни оценителни таблици. Всеки чл. на комисията е поставил мотивирани индивидуални оценки на техническата оферта на всеки участник по тази позиция, в съответствие с методиката за оценка на офертите. За неоснователни са приети и наведените от страна на жалбоподателя доводи за нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Представената писмена обосновка е била разгледана и не е приета от помощния орган на възложителя. От представеното пояснение като обективно обстоятелство с оригинално решение, предложено техническо решение или икономичност на поръчката, не може да се направи категоричен извод за формираната по- ниска цена от средната на останалите участници. За неоснователно е прието и твърдението за нарушение на разпоредбите на чл. 73, ал. 4 от ЗОП. С оглед изложеното КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба на практика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК. Неоснователни са възраженията на касатора по отношение на назначаването на конкурсната комисия. От представените по преписката доказателства е установено, че комисията за провеждане избор на изпълнител на поръчката е назначена от възложителя със заповед № 702/3.09.2012 г. на основание чл. 34 от ЗОП в състав от председател и четирима члена, както и двама резервни. Безспорно е констатирано, а и не се спори между страните, че срокът за приемане на офертите по процедурата е изтекъл на 31.08.2012 г. в 16 часа. Не е нарушена разпоредбата на чл. 34, ал. 5 от ЗОП, тъй като заповедта на назначаването на комисията и назначаването и е станало три дни след изтичането на срока за приемането на офертите. Не може да бъде споделено становището на жалбоподателя, че водената кореспонденцията между възложителя и лицата, които е следвало да бъдат включени в състава на комисията и касаеща възможността и да вземат участие в процедурата са индиция за извършено нарушение на разпоредбата на ЗОП. Не е налице и твърдяното нарушение на разпоредбата на ЗОП с оглед изпращането на два протокола № 1 от 3.09.2012 г., чието единствено разминаване е по отношение на датите, посочени в протоколите. Двата протокола са с идентично съдържание, подписани са от всички членове на комисията, поради и което не може да се приеме, че е нарушено правото на защита на този участник. Законосъобразни са и изводите на КЗК във връзка с направеното оплакване по отношение на нарушение от страна на помощния орган на възложителя на разпоредбата на чл. 71, ал. 1 и чл. 73, ал. 3 от ЗОП. Съгласно протокол № 2 комисията е разгледала и оценила всички оферти на участниците по обособена позиция № 1. Към протокола са съставени и приложени подробни оценителни таблици, като всеки чл. на комисията мотивирано е оценил техническата оферта на всеки от участниците по тази обособена позиция в съответствие с методиката за оценка на офертите. В приложените таблици са посочени преимуществата и недостатъците на всяка разгледана оферта, като са съобразени предварителните изисквания в документацията за участие, след което е поставена и крайната оценка на всеки от участниците. В тази връзка настоящият състав, в рамките на които осъществява контрола за законосъобразност, приема, че техническото предложение на участниците по показателя П1 е оценявано по предвидените подкритерии и в рамките на предвидените от възложителя оценки. Неоснователно се явява и твърдението за нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. На 18.10.2012 г. е проведено заседание на помощния орган на възложителя, при което се е пристъпило към разглеждане и оценка на ценовите оферти на участниците по обособена позиция 1, при което е констатирано, че предложението на "Протико Ил" ЕООД е с 37,30 % по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения на участниците. С оглед тази констатация от участника е изискано да представи писмена обосновка по тази позиция. Съгласно протокол № 4/5.11.2012 г. комисията по процедурата е разгледала представената писмена обосновка на дружеството за начина на образуване на ценовата оферта, след което не е приела представеното пояснение като обективно обстоятелство с оригинално решение, предложено техническо решение или икономичност на поръчката, което обяснява формираната с 37,30 % по-ниска цена. Въз основа на тези констатации е предложила отстраняването му от процедурата. Видно от приложените писмени доказателства в представеното ценово предложение дружеството се е позовало на "оригинално решение за изпълнение на поръчката" с пояснение, че изпълнява договори включващи управлението на 12 проекта по мерките 321 и 322 в различни общини, като във връзка с тези договори е разработило "универсални технологични решения свързани с изискването на финансиращия орган и въз основа на собствения си опит, на база закони, инструкции, правилници, семинари организирани от ДФЗ, проучвания на въпроси и отговори във връзка с 321 и 322 от ПРСР". За упоменатите универсални технологични решения обаче в представената обосновка дружеството е дало пояснение, че разполага с множество разнообразни шаблони-матрици на необходимите документи с цел автоматизиране на процеса на изготвяне на документите, без обаче да става ясна същността на тези технологични решения. В обосновката няма представен начина на формирането на ценовата оферта, свързан с дейности и разчети /хонорар сметка на експерти - заетост по време и заплащане на час /ден/ месец, бюджет разходи за административни, командировъчни транспорт и др./ Посочените участника налични шаблонни документи, средства за комуникация /компютри, таблети и др./ система за контрол на качеството не могат да обосноват занижената с 37,30 процента цена, поради и което не могат да дадат съществени преимущества на фирмата пред останалите участници. Правилно е отбелязано от страна на КЗК, че повечето участници също са посочили тези средства при изпълнение на предмета на поръчката. Доколкото предложената цена от участника "Протико Ил" ЕООД за изпълнение на предмета на поръчката не е била обоснована и аргументирана и не става ясно въз основа на какви показатели така предложената цена за изпълнение предмета на поръчката ще обезпечи нейното пълно, точно и качествено изпълнение правилно комисията е отказала да я приеме. По същия начин стои и въпросът с направените възражения за нарушение разпоредбите на чл. 73, ал. 4 от ЗОП. Не се установява конкурсната комисия да е допуснала сочените нарушения, поради което и окончателният акт за обявяване на класирането и избор на изпълнител е законосъобразен. Като е оставила подадената срещу него жалба без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Пълномощникът на заинтересованата страна е направил искане за присъждане на разноските за съдебната инстанция, изразяващи се в 2800 лева за адвокатско възнаграждение. Срещу това искане не е противопоставено възражение за прекомерност на възнаграждението по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Съдът намира искането за основателно. Представени са доказателства за уговорени и заплатено в брой възнаграждение за представляващия дружеството адвокат. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение