Решение № 9944 от 26.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5871/2017 г.

Решение № 9944 от 26.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5871/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "Е. И." ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., подадена чрез представляващия С. С. против решение № 364 от 06.04.2017 г. по преписка № КЗК- 239/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Касаторът твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - кметът на община Г. О. в представено писмено становище изразява мнение за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна ЕТ "Идеал - Х. Ю.", редовно призован не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Е. И." ООД срещу Решение № 673 от 16.02.2017 г. на кмета на община Г. О. за определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на сдружение на собствениците "Б." за обект: "Многофамилна жилищна сграда УПИ III-за ЖС в кв. 16, по плана на р-н "Север" гр. Г. О., област В. Т. с административен адрес гр. Г. О., ул. "П. Р. Славейков" № 17А, Б, B". Процедурата е открита с Решение № 2852 от 21.09.2016 г. на възложителя. Жалбоподателят твърди на първо място нарушение от страна на възложителя на разпоредбите на чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "г" ЗОП, тъй като в оспореното решение не се съдържат мотиви за неговото отстраняване. На следващо място твърди съществено противоречие относно отстраняването на "Е. И." ООД между Протокол № 2 от работата на оценителната комисия, докладът по чл. 103, ал. 3 от ЗОП и решението за класиране издадено от възложителя. Излага че неправилно помощният орган на възложителя е приел, че техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя, с единствения мотив, че в "В линейния график не е представено разпределение на ресурсите, което е задължителен реквизит от техническото предложение". Според жалбоподателя комисията не е разгледала офертата на "Е. И." ООД в цялост, както следва от разпоредбите на ЗОП и Правилника за прилагането му и не е разгледала техническото предложение на участника и не е оценила офертата му по техническите показатели, съгласно методиката за оценка, с което е нарушила разпоредбата на чл. 56, ал. 2 и чл. 57, ал. 2 от ППЗОП. Счита, че неправилно е приложена разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от ППЗОП и не е допусната офертата на "Е. И." ООД до етап отваряне на ценовите предложения на участниците. Възразява и срещу посоченото основание за неговото отстраняване. Следващото група възражения са, че класирането е извършено в противоречие с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, като е класирана оферта, която не отговаря на предварително обявените условия по процедурата. Твърди, че възложителят не е следвало да допусне до по-нататъшно участие в процедурата участниците ЕТ "Идеал - Х. Ю." и "ПСТ Груп" ЕАД, тъй като от протоколите от работата на комисията не може да се установи дали по отношение на същите са налице основанията за отстраняване, посочени в чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1 от ЗОП, тъй като не отговарят на изискванията на възложителя, посочени в документацията "Критерии за подбор", а именно: не отговарят на изискванията за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност; не са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) на Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката - минимум първа група, трета категория строежи. Посочва също така, че от протоколите, отразяващи работата на оценителната комисия, не става ясно дали класираните на първо и второ място участници отговарят на икономическите и финансовите изисквания, поставени от възложителя - валидна застраховка "Професионална отговорност" като лице, изпълняващо строителна дейност за строежи минимум трета категория. На следващо място твърди, че тези участници не отговарят на изискванията към техническите и професионалните способности на участниците- не са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на настоящата обществена поръчка, както следва: за строителство - най - много за последните 5 г. от датата на подаване на оферта; за проектирането - най - много три години от датата на подаване на оферта. Посочва, че класираните на първите две места участници не разполагат с минимално изискуемия от възложителя състав от технически лица, с определена професионална компетентност за изпълнение, включени или не в структурата на участника, включително тези, които ще отговарят за контрола на качеството в строителството. Възразява, че в офертите на двамата участника не са налице доказателства, че разполагат с ресурсите на трети лица, на които се позоват, респ. не разполагат със съгласието на декларираните от тях подизпълнители съгласно чл. 65, респ. 66 от ЗОП. На последно място твърди, че офертите на класираните на първите две места участници, в частта на Техническо предложение са разгледани в нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, тъй като не отговарят на предварително обявените условия на възложителя в документацията и същите не е следвало да бъдат допуснати на етап разглеждане на предложените ценови параметри. По- конкретно, в Протокол № 2 комисията за разглеждане и оценка на офертите е констатирала, че към линейния график участниците са представили разпределение на ресурсите и работната сила, което от своя страна е в противоречие с изискванията на документацията за участие, тъй като разпределението на ресурсите и работната сила следва да се съдържа в самия линеен график. Представените от ЕТ "Идеал - Х. Ю." и "ПСТ Груп" ЕАД графици не включват всички видове СМР, каквото е изискването на Възложителя, етапността на извършените СМР не е последователно описана. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "Е. И." ООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Като неоснователно е отхвърлено твърдението на жалбоподателя за липсата на мотиви относно неговото отстраняване. КЗК е установила, че процесното решение като индивидуален административен акт е законосъобразно доколкото са посочени правните (разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП ) и фактическите основания за отстраняването на жалбоподателя, като по отношение на фактическите основания, възложителят се е позовал на доклада на комисията отразяващ работата на последната, обективирана в съставените от нея протоколи, в частност Протокол № 2 от работата й, като го е възпроизвел в Решение № 673/16.02.2017 г. Като неподкрепено от доказателствата по делото е отхвърлено и твърдението, че комисията неправилно е приела, че техническото предложение на "Е. И." ООД не отговаря на изискванията на възложителя. Посочено е, че съгласно изискванията на възложителя в представения Линеен график участникът трябва да включи всички СМР, а видно от ЕЕДОП на жалбоподателя, в представения Линеен график, в колона "Ресурси" е посочено разпределение съобразно етапите на изпълнение на СМР единствено на декларираните товарни автомобили, като липсва разпределение на останалата декларирана механизация, която участникът ще използва. Правилно възложителят е отстранил дружеството на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, тъй като е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. По отношение на възражението, че не е дадено определение на понятието "ресурси", КЗК е приела, че ако за жалбоподателя е било налице неразбиране към условията на възложителя за участие в процедурата, е могъл да се възползва от нормативно уредената в чл. 33 от ЗОП възможност да поиска разяснения в законоустановения срок, който към момента на подаване на жалбата пред КЗК е преклудиран. Като неоснователни са отхвърлени и възраженията че офертите на класираните на първите две места участници - ЕТ "Идеал - Х. Ю." и "ПСТ Груп" ЕАД не отговарят на предварително обявените условия на възложителя, посочени в документацията "Критерии за подбор". В тази връзка комисията е установила, че класираните на първите две места участници разполагат с изискуемата застраховка, "Професионална отговорност" . Като несъответстващо на приложените към делото писмени доказателства е отхвърлено и твърдението, че не са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на 1-ва група, 3-та категория строежи, съобразно т. 12 от Критериите за подбор на одобрената от възложителя документация. За неоснователни са приети и твърденията, че класираният на първо място участник ЕТ "Идеал - Х. Ю." не е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката съгласно т. 14.1 от документацията за участие. Във връзка с останалите възражения комисията е констатирала, че класираните на първите две места разполагат и с минимално изискуемия състав от технически лица, с определена професионална компетентност за изпълнение, включени или не в структурата на участника. Участникът ЕТ "Идеал - Х. Ю." разполага и може да осигури персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, тъй като същият надлежно е представил изискуемата в т. 2.1 от обявлението информация в ЕЕДОП, прилежно е включил всички гореизброени специалисти, ведно с техните три имена, образователен ценз и удостоверение за правоспособност, професионална квалификация, професионален опит в областта на строителството и дейността която ще извършват и е приложил Списък на членовете на персонала и/или ръководния състав, които ще отговарят за изпълнение на поръчката . Аналогично, изискването е изпълнено и от "ПСТ Груп" ЕАД. КЗК е отхвърлила като неподкрепени от доказателствата по делото и твърденията в жалбата, че класираните на първите две места не са декларирали наличието на ISO 9001:2008 за внедрена система за управление на качеството, OHSAS 18001:2007 за внедрена система за управление на здравето и безопасността при работа или еквивалент и ISO 14001:2004 за внедрена система за управление на околната среда или еквивалентно, каквото е изискването на т. III. 1.3. от обявлението. Относно доводът, че ЕТ "Идеал - Х. Ю." и "ПСТ Груп" ЕАД не разполагат със собствена или наета минимално изискуема техника и съоръжения КЗК е установила, че участниците ЕТ "Идеал - Х. Ю." и "ПСТ Груп" ЕАД разполагат с инструменти, съоръжения и техническо оборудване за изпълнение на поръчката, което е доказано с информация в ЕЕДОП и приложен Списък на техниката, с която участникът ще разполага при изпълнението на поръчката. Противно на твърдението в жалбата, и двамата участници са декларирали участието на други субекти, респ. ползване капацитета на други субекти, чрез представянето на отделни ЕЕДОП за подизпълнителите и третите лица. На последно място по отношение на твърдението в жалбата, че офертите на класираните на първите две места участника са разгледани в нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, доколкото в Протокол № 2 комисията е констатирала, че участниците са представили разпределение на ресурсите и работната сила, което е в противоречие с изискванията на документацията, тъй като последните следва да се съдържат в самия линеен график, комисията е установила, че Линейни графици, съдържащи колона, в която е посочено разпределение съобразно етапите на изпълнение на СМР на декларираната механизация, която ще използват, като графиците включват всички видове СМР и последователно описание на етапността на извършването им . С оглед изложеното КЗК е приела, че обжалваното решение е законосъобразно и е оставила жалбата без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. В касационната жалба на първо място се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушаване на съдопроизводствените правила и необоснованост. В останалите възражения в касационната жалба, напрактика под формата на касационни доводи се повтарят част от възражения, направени в производството пред КЗК и по-точно: за липсата на мотиви на оспорения административен акт; незаконосъобразни изводи на възложителя по отношение на представения линеен график на дружеството, водещ до следващия незаконосъобразен извод по отношение на предпоставки за отстраняването му, както и че е в офертите на двамата участника, класирани на първо и второ място не са налице доказателства, че разполагат с ресурсите на трети лица, на които се позоват, респ. не разполагат със съгласието на декларираните от тях подизпълнители съгласно чл. 65, респ. 66 от ЗОП. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС. Първият довод в касационната жалба е относно това, че при постановяване на решението си КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото в решението си не е изложила фактите по спора и по- конкретно, не става ясно защо "Е. И." ООД е отстранено от участие. Доводът е неоснователен. КЗК изключително подробно е описала във фактическата част на решението си какви са изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие относно техническото предложение, линейния график и съдържанието му. Отделно от това е описала какво е съдържанието на линейния график, представено от касатора в настоящото производство, включително и от участниците, класирани на първо и второ място. Направила е преценка на приетото от комисията по чл. 103 ЗОП, както и на съдържанието на обжалваното решение на възложителя, което в частта си за отстраняване от участие на "Е. И." ООД повтаря изцяло мотивите на помощния му орган. КЗК е направила правен извод, че решението в тази част е законосъобразно и правилно този участник е отстранен. Неоснователно се твърди, че КЗК не е изложила фактите по спора и на ""Е. И." ООД не е ясно защо е отстранено от участие. Представения от него линеен график, в който е отразено единствено разпределението на товарните автомобили през етапите на изпълнение на СМР, сочи на липсата на разпределението на останалата декларирана механизация и използването й през отделните етапи на СМР. Неоснователно е и твърдението, че решението на възложителя е немотивирано. След като в решението си възложителят се е позовал на доклада на помощния си орган, който изцяло е възприел, то този доклад става част от неговата воля и мотив за издаване на решението. Не е необходимо да се повтаря изцяло съдържанието на доклада на комисията по чл. 103 ЗОП, достатъчно е позоваването на него. В този смисъл е и ТР № 16 от 1975 на ВКС, според което мотивите на акта се съдържат в документите предхождащи издаването му. Неоснователно е и оплакването, че решението на КЗК противоречи на материалния закон. За обосноваване на наведения довод касаторът твърди, че в чл. 65, ал. 3 и чл. 66, ал. 1 ЗОП освен попълването на ЕЕДОП от страна на третите лица или подизпълнителите е необходимо да се представи и друго доказателство, че участникът ще може да разполага с ресурсите на третото лице, респективно - доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Въпреки, че доводът е поддържан и пред КЗК, на което тя е дала отговор в мотивите си, който се споделя от настоящия състав, за прецизност на изложението следва да се посочи, че участниците класирани на първо място и второ място са декларирали използването на капацитет на други субекти. По-конкретно: участникът "ПСТГруп " ЕАД е представил два ЕЕДОП- за "Тобо " ООД, като подизпълнител във връзка с проектиране, авторски надзор, консултантски услуги по време на строителството и за "Рентекс" ЕООД- като наемодател на техника- подемник. Приложена е и декларация за съгласие на "Тобо " ООД във връзка с участието му в процедурата, а по отношение на "Рентекс " ЕООД е представен договор за наем на посоченото оборудване. По отношение на участника ЕТ"Идеал- Х. Ю." в ЕЕДОП, част В: Информация относно използването капацитета на други субекти е посочено, че ще използва услугите на "А. П. " ЕООД за проектиране, "Стройрент " ООД относно наемането на скеле, оградни пана и подемници и "Сага 2000 " ООД за наем на машини. С това са изпълнени изискванията на чл. 65, ал. 3, респ. чл. 66, ал. 1 ЗОП. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора, направеното искане от касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Искането на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Касаторът ще следва да заплати на община Г. О. юрисконсултско възнаграждение, поискано с представеното писмено становище, според фактическата и правна сложност на спора, в размер на 150 лв., и на основание чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Искането за разноски до пълния размер на сумата от 500 лв. ще следва дасе остави без уважение, с оглед изменението на чл. 78, ал. 8 ГПК, която норма е процесуална и се прилага веднага, от момента на приемането й. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение