Решение № 14429 от 26.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5184/2010 г.

Решение № 14429 от 26.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5184/2010 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). Образувано е по жалба от Цонка Иванова Николова, директор на Пето основно училище "Митьо Станев" (V ОУ) в гр. Стара Загора срещу решение № 61/22.03.2010 г. по преписка № 11/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД, комисията). В жалбата се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 13, ал. 1, чл. 21 и чл. 24, ал. 2 във връзка с чл. 11, ал. 1 ЗЗДискр. Жалбоподателката посочва, че КЗД неправилно е приела, че непрекъснатото и последователно разпределение на учебните часове в рамките на една учебна смяна се явява по-благоприятно условие на труд спрямо разпокъсаното разпределение на учебни часове в рамките на работното време. Комисията неправилно е интерпретирала понятието за работно време на преподавателите, тъй като извън учебната заетост те не са освободени от трудовите задължения, поради което и жалбоподателят пред комисията учителят Митко Нецов не е бил лишен от по-благоприятни условия на труд, като учебните му часове са били разпределени в двете смени с промеждутъци между тях за разлика от колегите си от женски пол, също учителки по история, чиито часове са били в една смяна и са били разпределени последователно. В жалбата се твърди, че жалбоподателят пред комисията е бил в по-благоприятна ситуация да престира работна сила, тъй като е имал възможност между отделните учебни часове да извърши подготовка за преподаването, с каквато възможност другите две колеги не са разполагали. Жалбоподателката сочи, че КЗД незаконосъобразно не е отчела, че длъжността на Митко Нецов, "учител по история и физическо възпитание и спорт" е била обект на съкращение като единствена такава и работодателят не е имал задължението да извърши подбор, тъй като с формирането на учебната заетост за учебната 2007/2008 г. е отпаднала необходимостта както от часовете по история, така и от часовете по физическо възпитание, извеждани от жалбоподателя Митко Нецов в предходните години. Твърди се в жалбата, че комисията не е взела предвид, че за разлика от останалите преподаватели по общообразователен предмет Митко Нецов е имал по-малка натовареност, тъй като половината от часовете, формиращи норматива му, са по предмет с по-ниска степен на трудност "физическо възпитание и спорт". В същата насока са оплакванията, че съгласно чл. 10 от Наредба № 5 от 14.05.2002 г. за нормите за задължителна преподавателска работа и нормативите за численост на персонала в системата на народната просвета (отм.) часовете за свободно избираема подготовка и часът на класа допълват нормата за задължителна преподавателска работа, а не са натовареност извън последната, поради което КЗД неправилно е приела, че жалбоподателят Митко Нецов е бил с по-голяма натовареност като класен ръководител и така е по-неблагоприятно третиран в сравнение с колегите си учителки по история. Жалбоподателката твърди, че подборът при съкращаването е извършен съгласно критериите на чл. 329 от Кодекса на труда, поради което тези критерии се явяват законово ограничение на мерките за балансираност по чл. 24, ал. 2 и чл. 7, т. 12 (неправилно посочена вместо т. 13) ЗЗДискр. и като е приела обратното, КЗД е постановила незаконосъобразно решение. В жалбата се прави оплакване, че преценката за законосъобразност на извършения подбор е извън компетентността на комисията, както и че няма данни по преписката за дискриминационно поведение от страна на работодателя по признак "пол" във връзка с баланса между двата пола в трудовата заетост в училището и конкретно при прекратяването на трудовото правоотношение на Митко Нецов, тъй като в конкретния период са съкратени три жени и един мъж. Искането в жалбата е обжалваният административен акт да бъде отменен. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в законоустановения 14-дневен срок и от надлежна страна, а по същество я счита за основателна. С обжалваното решение КЗД е установила, че в качеството си на работодател директорът на V ОУ "Митьо Станев", гр. Стара Загора, Цонка Николова, не е изпълнила задължението си по чл. 13, ал. 1 ЗЗДискр., като не е осигурила на заетия при нея по трудово правоотношение Митко Борисов Нецов еднакви условия на труд с тези на неговите колежки Недка Иванова и Мими Гинева, а в действията си по извършване на подбор за съкращаване на педагогическия персонал не се е съобразила и с разпоредбите на чл. 21 и чл. 24, ал. 2 във връзка с чл. 11, ал. 1 от същия закон по признака "пол", визиран в чл. 4, ал. 1 от закона, с което е причинила неблагоприятни последици в трудовата реализация на жалбоподателя Нецов, на основание чл. 80, ал. 3 ЗЗДискр. е наложила на Цонка Николова глоба в размер на 200 лева за неизпълнение на задължението по чл. 11, ал. 1, чл. 21 и чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., на основание чл. 47, т. 2 и т. 4 ЗЗДискр. е предписала на Цонка Николова, директор на цитираното училище, да предприеме ефективни мерки за преустановяване и отстраняване на визираните по-горе нарушения на закона, като в действията си на работодател се съобразява със задълженията, произтичащи от чл. 21 и чл. 24, във връзка с чл. 11, ал. 1 ЗЗДискр. и е оставила без уважение искането на Митко Борисов Нецов за тормоз на работното място при упражняване правото на труд. За да постанови този правен резултат, КЗД е приела, че през учебната 2007/2008 г. е предвидено намаление на щатните бройки за длъжността "учител", като съкращението е утвърдено със заповед на началника на Регионалния инспекторат по образованието - Стара Загора към Министерството на образованието и науката и сред предвидените за съкращаване щатни бройки е и тази за длъжността "учител" по учебната дисциплина "история", какъвто е бил един от преподаваните учебни предмети от жалбоподателя Нецов. Прието е, че директорът на училището е назначил комисия за извършване на подбор съобразно критериите на чл. 329 КТ, т. е. да бъдат предпочетени работниците, които притежават по-висока квалификация и работят по-добре; поради доброволно прекратяване на трудовите правоотношение с другите учители подлежащи на съкращаване, подборът е извършен само за длъжността "учител по история". КЗД е приела, че на процедура по подбор са подложени учителите по история Мими Гинева, Недка Иванова и Митко Нецов, както и тези по "физическо възпитание и спорт" Кънчо Кашеров, Диана Терзиева и Динка Вълева, но фактически подборът е извършен само между учителите по история и в протокола за подбор не е отразена преценка за работата на учителите по физическо възпитание и спорт. Освен това, комисията е приела въз основа на представените седмични програми на учителите четна и нечетна смяна за учебната 2006/2007 г., че учителката по история Мими Гинева има седмична заетост само за четната смяна с един изцяло свободен ден - четвъртък; Недка Иванова - само за нечетната смяна с един свободен ден - вторник, а жалбоподателят Митко Нецов има заетост и в двете смени, без свободен ден и с множество продължителни разпокъсвания между отделните часове, поради което при изпълнение на трудовите си задължения е поставен в неравностойно положение спрямо своите колежки, с които е поставен в една сравнителна група при извършването на подбора при съкращаване. КЗД е счела, че с осигуряването на различни условия на труд, а именно за жените учителки по история - по-благоприятни, а за мъжа Митко Нецов - по-неблагоприятни, ответната страна е нарушила чл. 13, ал. 1 ЗЗДискр. по защитения признак "пол". Прието е, че в подкрепа на извода за допълнителна натовареност на жалбоподателя Нецов е обстоятелството, че през учебните 2005/2006 и 2006/2007 години на учителките Гинева и Иванова не е възлагано класно ръководство, а на учителя Нецов през 2005/2006 г. класно ръководство не е възлагано, докато за следващата учебна година такова е налице. Относно констатациите в протокола за извършване на подбор от 08.10.2007 г. КЗД е счела, че те не представляват обективна и обоснована оценка, тъй като е направена от лица без компетентност или специализация в оценяваните професионални умения по дисциплините "история" и "физическо възпитание и спорт". Към протокола няма доказателства, които да обосновават направените изводи, а същите имат за цел само да послужат за предложение до работодателя за едностранно прекратяване на трудовото правоотношение с учителя Нецов, предвид липсата на данни за налагане на дисциплинарни наказания на последния, както и за анкетиране или атестация на учителите в предшестващия подбора период. КЗД е приела, че нито в заповедта на директора за назначаване на комисията, която да извърши подбора, нито в протокола от заседанието на самата комисия са застъпени като критерии съображенията на закона по чл. 24 ЗЗДискр. или насърчителните мерки по чл. 7, т. 12 (настояща т. 13) от същия закон. Счетено е, че липсата на точни и ясни критерии от страна на органа по назначаването е довело до субективизъм при извършването на преценка в процедурата по подбор при съкращаването. Прието е, че в V ОУ са работили в разглеждания период 4 мъже и 62 жени, без да се включва жалбоподателят и помощник-директорът Никола Кисьов, който към момента на приключване на производството пред КЗД също е включен в процедура по съкращение. Комисията е счела, че тъй като членове на комисията за подбор и на тази за изработване на седмичното разписание на учебните часове в училище са само лица от женски пол, устойчива практика на работодателя е да не се съобразява с разпоредбите на антидискриминационния закон и конкретно за спора с учителя Нецов със свързания с признака "пол" баланс на трудовата заетост. Приела е, че очевидно представеният по-слабо пол - мъжкият, е бил изключен от ответната страна от организационния и трудов процес в училището и същата не е създала позитивна предпоставка за равнопоставеното представителство на мъжете учители, както и за участието им в общия организационен живот и образователен процес. КЗД е счела, че прекратяването на трудовото правоотношение на жалбоподателя Нецов е конкретен пример за цитираната устойчива дискриминационна практика и нарушаването на чл. 24 ЗЗДискр. Прието е, че всички учители имат законовия норматив от 720 часа годишно, а в същото време нормативът на жалбоподателя Нецов е сформиран от часове по учебната дисциплина "история" и "физическо възпитание и спорт" плюс класно ръководство, поради което и седмичната му ангажираност е по-тежка. Учителите жени и мъже са с равностойна образователна степен и ценз, като учителят Нецов е имал правоспособност за учител и по други две учебни дисциплини, застъпени в учебната програма и щатното разписание на училището. КЗД е приела, че тъй като при цитираните равни други условия, не е ясно защо спрямо жалбоподателя Нецов е приложена процедурата по съкращение, предвид липсата на доказателства за пропуски в работата му, които да са приложени към отправеното до работодателя предложение от комисията за извършване на подбор и да обосновават изводите на тази комисия. Счетено е, че по преписката няма данни, че директорът на училището се е съобразил с разпоредбата на чл. 24 ЗЗДискр., във връзка с чл. 11, ал. 1 от същия закон, както и за това, че на жалбоподателя Нецов е предложено друго работно място, съответстващо на компетентността му, за да се възползва работодателят от трудовия му потенциал. Комисията е счела за недоказано, че съкращението на мъж учител е от полза за общия възпитателен и образователен процес в училище с превес на жените учители. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт на основанията по чл. 146, т. т. 1 - 5 АПК и разгледа оплакванията в жалбата, намира, че решението на КЗД е незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 7, т. 13, чл. 13, ал. 1, чл. 21 и чл. 24, ал. 2 ЗЗДискр. Направените от комисията фактически констатации не са обосновани от доказателствата по делото, което е довело до неправилно прилагане на материалния закон. При извършената преценка на фактическата обстановка по спора КЗД е направила от една страна извод за необоснованост на констатациите в протокола за извършения подбор, без преписката да е попълнена с всички относими доказателства, на второ място, при съпоставка на натовареността на седмичната програма на учителя Нецов незаконосъобразно е извършила сравнение само с учителите по история-жени вместо с всички заети в училището преподаватели, което е довело до логически необоснованата връзка между извършения подбор между учителите по история, за който необосновано е констатирано, че е дискриминационен, и извода за наличие на устойчива дискриминационна практика по признак "пол" и нарушение на чл. 21 и чл. 24, ал. 2 ЗЗДискр. Решението на КЗД е необосновано, тъй като само от и по повод конкретен случай, се прави общ извод за наличие на дискриминационна практика, от която са засегнати мъжете учители в V ОУ, без да са налице данни за това. Съдът намира, че установените по преписката конкретни факти относно дискриминация при извършения подбор и нарушение на чл. 21 ЗЗДискр. са преценени неправилно от КЗД. Съвкупният анализ на доказателствата по делото води до извода, че се касае до преценка за наличието на нарушения на трудовото законодателство. Предвид твърденията за незаконосъобразност на подбора, КЗД необосновано е счела, че същият е мотивиран от неравно третиране по признак "пол", тъй като по делото няма данни за неравно третиране в нарушение на закона, нито съществува причинна връзка между начина на провеждане на процедурата за подбор и защитения признак "пол" по смисъла на Закона за защита от дискриминация. В подкрепа на този извод жалбоподателката в настоящето съдебно производство представя два броя протоколи от посетените учебни часове по история, провеждани от учителя Нецов от дата 29.05.2007 г., които представляват обосновка на посочените в протокола за подбор пропуски в процеса на извършеното от него преподаване. Действително, предвид фактите по делото, в протокола за подбор се съдържа тенденциозен извод, че констатирани пропуски в преподаването на учителя Нецов "вероятно е довело до това директорът на училището да не му възлага пълна норма преподавателска заетост по история". Изводът е тенденциозен, тъй като е безспорно, че част от норматива по история за училището е възложен на учителя Нецов след като са назначени двете му колеги притежаващи правоспособност само по предмета "история" и следователно те са заели пълен норматив по този предмет, след което той е завършил висше образование по цитираната дисциплина и е поел останалата част от норматива за часовете по история и за допълването на годишната натовареност е продължил да преподава "физическо възпитание и спорт". Независимо от това, цитираната проява на превратно интерпретиране на фактите не е свързана със защитен признак по ЗЗДискр. и не може да обоснове предвид еднократността и незначителността си извод за неравно третиране по смисъла на цитирания закон. Основателни са предвид горното доводите в жалбата, че различията в седмичното разписание на учителите по история - жени и учителя Нецов са резултат от спецификите на учителския труд, наложени са от необходимостите на организация на преподаването в основното училище и не представляват неравно третиране по признак "пол". В тази насока следва да се отбележи, че видно от представеното по делото копие от седмична програма на учителите - нечетна и четна смени първи и втори срок заетост в двете смени имат и други учители - жени, например учителката Христова през първия срок в нечетна смяна в понеделник, вторник, сряда и четвъртък и в четна смяна - в понеделник, вторник и петък, което говори за разписание на часовете, подобно на това на учителя Нецов. Подобен е графикът за първия срок и на учителите Малчева, Македонска и др. Това означава, че изводът за нарушение на чл. 13, ал. 1 ЗЗДискр. от директора на училището е незаконосъобразен, тъй като няма данни, че седмичното разписание на учителя Нецов е направено тенденциозно и избирателно за него в качеството му на учител от мъжки пол или на основата на друг защитен от антидискриминационното законодателство признак. Действително, в V ОУ има изразен превес на заетите по трудово правоотношение учители жени в сравнение с назначените учители мъже, каквато е преобладаващата ситуация в началните и средни училища в страната. Независимо от този факт, незаконосъобразно КЗД е приела, че директорът на училището е нарушил чл. 24, ал. 2 ЗЗДискр. във връзка с чл. 11, ал. 1, както и чл. 7, т. 13 от същия закон, като не насърчил професионалното развитие и участието на служители, принадлежащи към по-слабо представения мъжки пол сред учителите в училището. Комисията, от конкретния, единичен случай на прекратяване на трудовото правоотношение на учителя Нецов и обстоятелствата, че членовете на комисията за подбор в случая, както и тези, изготвили седмичното разписание на учебните часове за съответната учебна година, са жени, неправилно е извела обобщението, че учителите мъже не участват пълноценно в организационния и учебен процес в училището. Изводът е необоснован, тъй като видно от доказателствата по делото, това е само една от страните на училищния живот и дейности, като мъжете имат активно участие в часове по свободно избираема подготовка, спорт, шах, състезания и др., водят часове на класа, един от помощник-директорите в разглеждания период е мъж и т. н. Съвкупните данни по делото навеждат на обратния извод, а именно, че мъжете заемат пълноценно място в образователния и организационния живот в училището с оглед преподаваните от тях учебни дисциплини и допълнителните класни и извънкласни занятия. Данните по делото са за определено разпределение на функциите, а не за противопоставяне между по-силно и по-слабо представения пол. В тази връзка следва да се отбележи, че дискриминацията е обективно явление, и не се влияе от субективните възприятия на дадено лице, а и самата комисия е приела в обжалваното решение, че данни за тормоз по смисъла на Закона за защита от дискриминация няма. Освен изложеното, следва да се отбележи, че изводът в обжалваното решение на КЗД, че директорът на училището следва да обоснове, че съкращението на един учител мъж е от полза на общия възпитателен и учебен процес в едно училище с ярко изразен превес на жените учители освен че не е свързан с правния спор по същество, ако бъде взет предвид, ще доведе до последиците на обратна дискриминация спрямо учителите-жени, които изпълняват трудовите си задължения съизмеримо добре с учителите-мъже, и оттам до стълкновение с изискванията на трудовото законодателство при назначаване или прекратяване на трудовото правоотношение. Основателен е доводът в жалбата, че прилагането на критериите за подбор по Кодекса на труда преодоляват изискването за насърчителни мерки по отношение на по-слабо представения пол, тъй като представляват общо законово изискване, за което няма специална уредба в ЗЗДискр. Съгласно чл. 21 от ЗЗДискр., работодателят е задължен да приложи еднакви критерии при осъществяване на правото си за едностранно прекратяване на трудовия договор, без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1, т. е. няма задължение да предпочете лице, което принадлежи към по-слабо представената група, в това число и по признака "пол" при извършване на подбор по КТ. Неприложима е към конкретния правен спор разпоредбата на чл. 7, т. 13 ЗЗДискр., тъй като същата визира мерките в областта на образованието и обучението за осигуряване на балансирано участие на жените и мъжете, доколкото и докато тези мерки са необходими, т. е. законодателят има предвид периода от човешкия живот, свързан с обучение и образование и престоя в образователни институции, а не периода на професионална реализация в сферата на образованието, т. е. не касае упражняването на учителската професия. С оглед незаконосъобразността на извода за наличие на нарушения на Закона за защита от дискриминация, неправилно комисията е наложила на основание чл. 80, ал. 3 от ЗЗДискр. глоба в размер на 200 лв. на жалбоподателката и е дала предписание по реда и на основание чл. 47, т. 2 и т. 4 от ЗЗДискр. Предвид изложеното, обжалваният административен акт следва да се отмени в оспорената част на основанията по чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,