Решение № 16005 от 28.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7110/2010 г.

Решение № 16005 от 28.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7110/2010 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по касационна и частна жалби от "Улично осветление" ЕАД със седалище в град София против решение № 52 от 20.02.2010 г. по адм. дело № 2907/2009 г. на административен съд - София град. С него е оставена без разглеждане, като процесуално недопустима жалбата му против бездействие на Столичния общински съвет да предостави на дружеството концесия по право върху обектите, свързани с уличното осветление на територията на Столична община, представляващи публична общинска собственост. Със същото решение е отхвърлена, като неоснователна жалбата на дружеството против мълчалив отказ за предоставяне на концесия по право върху описания вече обект. Релевират се доводи за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна чрез пълномощника си изразява становище за неоснователност на двете жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че не е налице бездействие по смисъла на чл. 257 от АПК, тъй като Столичният общински съвет не дължи такова. На следващо място счита, че не са били налице материалноправните предпоставки за прилагане разпоредбите на чл. 36, ал. 6 и 7 от ЗПСК, както и на § 3 от ПЗР на ЗК. Касационната и частната жалби са подадени от надлежна страна в сроковете по чл. 211, ал. 1 и чл. 230 от АПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 и следващите от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Улично осветление" ЕАД със седалище в град София против бездействие на Столичния общински съвет /СОС/ по чл. 257 АПК във връзка с чл. 36, ал. 6 и 7 от ЗПСК да му предостави концесия по право върху обектите, свързани с уличното осветление на територията на Столична община, представляващи публична общинска собственост. При условията на алтернативност е обжалвало мълчалив отказ на СОС да предостави по право същата концесия. Възразило е, че е придобило по силата на сключен приватизационен договор 100 % от акциите от "Улично осветление" ЕАД, собственост на общината. Позовало се е на обстоятелството, че преди сключване на приватизационния договор с т. 14 от решение № 69 по протокол № 26 от 23.05.2001 г. на съвета е взето решение кметът да внесе предложение за предоставяне на концесия. Тъй като такава не е предоставена, жалбоподателят е поискал предоставянето й с искане от 20.02.2009 г. Въз основа на представената административна преписка във връзка с проведената приватизационна процедура и писмените доказателства, приложени от жалбоподателя, е установено, че с решение № 69 от 23.05.2001 г., СОС е преобразувал съществуващото тогава общинско дружество "Пътна сигнализация" ЕООД, като го е разделил на две самостоятелно обособени търговски дружества, също общинска собственост - "Пътна сигнализация" ЕАД и "Улично осветление" ЕАД. С т. 14 от същото решение е възложил на кмета на общината да направи мотивирано предложение в едномесечен срок от постановяването му за предоставяне на концесия на "Улично осветление" ЕАД върху прилежащата инфраструктура и принадлежностите към местните пътища, градските паркове и градини, представляващи публична общинска собственост, свързани с осветлението им, както и тяхната поддръжка и изграждане. Такова предложение не е направено и концесията не е предоставена на дружеството, еднолична собственост на общината. С решение № 10 по протокол № 38 от 20.05.2002 г., то е включено в списъка за приватизация. С решение № 307 от 23.09.2004 г., СОС е отписал от списъка на ДМА активите, представляващи публична общинска собственост и ги е предоставил за управление на "Улично осветление" ЕАД до приватизацията му. С решение № 1039 от 18.12.2006 г., СОС е открил приватизационната процедура. След провеждането на конкурса с решение № 2211 от 14.09.2007 г. СОС, СОАП е определила за спечелил конкурса участника "Елаците-мед" АД. На 2.10.2007 г. е сключен и приватизационният договор. На 20.02.2008 г. представител на Столична община е поискал от изпълнителния директор на вече приватизираното дружество предаване и приемане от общината на всички ДМА - публична общинска собственост. На 30.05.2008 г. е изготвен и подписан от представители на двете страни приемо-предавателен протокол. На 20.02.2009 г. изпълнителният директор на дружеството е поискал от кмета на Столична община и от председателя на СОС да предприемат необходимите законови действия и да завършат процедурата за предоставяне на концесия "стартирана" с решение № 69 от 23.05.2002 г. на СОС. По частната жалба: При тези данни по делото, съдът на първо място е преценил процесуалната допустимост на жалбата, подадена по реда на чл. 257 от АПК срещу бездействие на административния орган да довърши концесионната процедура. Правилно е приел, че нормата от АПК дава правна защита срещу неоснователни бездействия на административните органи да извършат фактически действия, които дължат по силата на закона и произтичат пряко от нормативен акт. В тази връзка е съобразил, че довършването на концесионна процедура и определянето на концесионер по нея не съставлява такова бездействие. Счел е, че жалбата в тази й част е лишена от предмет, годен да бъде обект на съдебен контрол и я е оставил без разглеждане. Така постановеното решение в тази му част има характер на определение и е правилно. Предоставянето на концепция съставлява по характера си сложен фактически състав, който протича в административна и последваща я гражданскоправна фаза. Административната фаза завършва с постановяване на индивидуален административен акт, който подлежи на контрол за законосъобразност по реда на чл. 145 и следващите от АПК и в никакъв случай не съставлява фактическо действие. Вземането на решение от компетентният орган е свързано с правна преценка за наличие на изрично въведени законови предпоставки и има властнически характер на административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1, предложение първо от АПК. Поради това частната жалба срещу отказа на съда да се разгледа жалба, подадена по реда на чл. 257 от АПК е неоснователна. Решението в своята първа част е правилно и следва да се остави в сила. По касационната жалба. За да направи съответните правни изводи, съдът правилно е дефинирал обжалвания мълчалив отказ, като такъв по смисъла на чл. 58, ал. 2 от АПК. На тази база е изследвал наличието, респ. липсата на законовите предпоставки за издаването му. На първо място е извършил анализ на преходните и заключителни разпоредби на § 4 и § 3 от ЗК. Приел е неприложимост на правилото на § 4, доколкото то касае предоставяне на концесия по право на определени държавни предприятия. Безспорно "Улично осветление" ЕАД е било общинска собственост и не попада в приложното поле на тази разпоредба. Поради това съдът е изследвал наличието на предпоставките по § 3 от ПЗР на ЗК. Съобразил е, че за да се довърши процедурата по реда, предхождащ този, уреден в ЗК, обн. ДВ. бр. 36 от 2.05.2006 г., в сила от 1.07.2006 г. нормативно е заложено условие да е взето решение на общинския съвет по отменения чл. 71, ал. 1, т. 1 от ЗОС - т. е. решение за предоставяне на концесия, взето с посоченото мнозинство от общинските съветници. Доколкото т. 14 от решение № 69 по протокол № 26 от 23.05.2001 г., на което се позовава жалбоподателят няма такъв характер и не съставлява решение за предоставяне на концесия, то правилно съдът е приел, че страната не би могла да претендира довършване на процедурата по стария ред, позовавайки се на § 3 от ПЗР на ЗК. На последно място, съдът е направил пълен анализ на приложимостта на чл. 36, ал. 6 и ал. 7 от ЗПСК, на основата на които е направено искането до общинския съвет от 20.02.2009 г., инициирало административното производство във връзка с формирания мълчалив отказ. Приложил е разпоредбата на основата на фактическите отношения между страните към момента на подаване на заявлението за предоставяне на концесия и е приел, че не е налице нито една от трите законови предпоставки. Дружеството вече е изцяло собственост на частен капитал; процедурата за приватизация е приключена със сключване на договор още през 2007 г. и след 2008 г. не ползва обектите, публична общинска собственост. При констатираната липса на законовите предпоставки на двете алинеи от чл. 36 е приел обжалвания мълчалив отказ за законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба срещу него, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно и в тази му част. Основната част от доводите в касационната жалба се свеждат до твърдения за допуснати от съда нарушения при преценката на законовите предпоставки към момента на формирания мълчалив отказ, а не към момента на провеждане на приватизационната процедура. Те са неоснователни. На първо място страната не може да черпи права от т. 13 на решение № 69 по протокол № 26 от 23.05.2001 г., тъй като то има вътрешноведомствен характер, възлагайки на кмета на Столична община да направи мотивирано предложение за предоставяне на концесия на новообразуваното чрез преструктуриране дружество "Улично осветление" ЕАД. Всички данни по преписката, в това число и тези, отразени в конкурсната документация, утвърдена във връзка с проведената приватизационна процедура налагат еднозначен извод, че такова мотивирано предложение не е направено и общинският съвет, като единствено оправомощен орган по чл. 71 от ЗОС - действал към онзи момент не е постановил решене за предоставяне на концесия. На следващо място то не може успешно да претендира определянето му за концесионер по реда на чл. 36, ал. 6 и ал. 7 от ЗПСК при една окончателно приключила приватизационна процедура, доколкото двете разпоредби касаят неприватизирани общински дружества, но с открита процедура по приватизация. Целта на разпоредбите е да се предостави концесия по право на неприватизираните търговски дружества, за да се обезпечи нормалното им функциониране. Това обаче следва да стане в тримесечен срок от обявяването й и преди определяне на метода за приватизация, за да се включи предоставеното вече концесионно право в утвърдените документи, съпътстващи приватизационната процедура. Още повече, че то има своя стойностен еквивалент, рефлектиращ върху цената на продаваните акциите и регламентиран в сключения приватизационен договор. При внимателния анализ на приложената по делото конкурсна документация, изготвена за нуждите на проведената приватизационна процедура се установява, че съществуването на подобно право на концесия, имащо имуществен характер не е отразено, нито в утвърдения правен анализ, нито в информационния меморандум. В раздел III от първия документ е анализирана само действащата нормативна база, което е с принципен характер. Същото е отразяването и на стр. 11 от информационния меморандум. Поради това при сключване на приватизационния договор, органът по приватизация не е прехвърлил такова право, съответно то не е придобито от приобретателя на акциите на общинското дружество. Приключилата приватизация е пречка за извършване на концесиониране по реда на чл. 36, ал. 6 и 7 от ЗПСК. Поради това приобретателят по приватизационния договор, респ. преобразуваното търговско дружество не може да получи концесия по право на основата на цитираните норми от ЗПСК. Като е отхвърлил жалбата срещу мълчаливия отказ на общинския съвет, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Подадената касационна жалба на заявените в нея касационни основания се явява неоснователна. С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на ответната страна, ще следва да й се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение