Решение № 8289 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12554/2019 г.

Решение № 8289 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12554/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Севлиево, представлявана от кмета на общината, подадена чрез процесуалния представител на общината, срещу решение № 100/02.08.2019 г., постановено по адм. дело № 128/2019 г. на Административен съд Габрово, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № 2-007-0001-2-213/13.05.2019 г., на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. /УО на ОПОС/ и Главен директор на ГД "Оперативна програма "Околна среда". Релевират се възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Според касатора съдът неправилно е приел, че е извършил нарушение на чл. 63, ал. 1 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Въведеното от възложителя условие, че участникът трябва да е изпълнил точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка за последните три години, считано от крайната дата за подаването на оферта не е незаконосъобразен критерий за подбор. Сочи се, че възложителят се е съобразил изцяло с образеца на обявлението, като в първото изречение е посочил като условие, участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези, на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата, като едва във второто изречение е поставил изискване което е прието за незаконосъобразно. Сочи се, че на всеки участник е ясно, че документацията и обявлението се изготвят съобразно изискванията на ЗОП и ППЗОП и при наличие на противоречие между документацията и норми от закона, то превес има приложимото законодателство, като по този начин не е налице съмнение относно това на кой критерий следва да се отговаря. Твърди се, че ако е имало потенциални участници, които са възпрепятствани да подадат оферти поради изискването на възложителя, последните са имали правната възможност да обжалват решението за откриване на процедурата или да поискат разяснение от възложителя. Такива действия не са предприемани и по този начин не се е достигнало до ограничаване на участниците които са имали възможност да подадат оферта. Твърди се, че не е налице и реално нанесена вреда – получени са 5 оферти т. е налице е добро ниво на конкуренция. Моли съда да отмени решението на Административен съд Габрово и да постанови ново с което отмени решението за налагане на финансова корекция. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014- 2020 г. /УО на ОПОС/ оспорва същата като неоснователна. В писмен отговор на касационната жалба излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение, съответно за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд Габрово е решение № 2-007-0001-2-213/13.05.2019 г., на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. и Главен директор на ГД "Оперативна програма "Околна среда", с което на община Севлиево е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор сключен с "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД на стойност 348 521. 52 лв., за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности. За да отхвърли жалбата срещу решението първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Съдът е приел, че с поставяне на изискване за наличие на "минимално изискване", че "участникът трябва да е изпълнил точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка за последните три години, считано от крайната дата за подаването на оферта" възложителят е поставил изисквания които не са посочени, нито кореспондират с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП и са в противоречие с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Прието е, че така въведените изисквания водят до неяснота, на кои точно критерии следва да отговарят потенциалните кандидати за участие в поръчката, което би довело и до отказ за участие. Прието е, че правилно УО е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и, че е неоснователен довода на община Севлиево за недоказаност наличието на реална или хипотетична вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като характера на допуснатото нарушение води до извод за невъзможност за определяне на реалната вреда от него, поради факта, че не може да се установи колко кандидати биха участвали в обществената поръчка. Прието е, че правилно органа е наложил минималната ставка за финансова корекция в размер на 5% като правилно е посочена и основата за това. Решението е правилно. Изводите на решаващият съд, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган и при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения се споделя напълно от настоящата съдебна инстанция. Спорът касае дали посоченото от УО нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП кореспондира с материално-правните предпоставки визирани в законовата норма, като извода на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на акта е правилен. За да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/ или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. Безспорен е фактът, че община Севлиево е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. УО е посочил като нарушени нормите чл. 63, ал. 1, т. 1, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор. " Разпоредбата на чл. 59 ЗОП дава възможност на възложителя да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните способности. Ал. 2 на разпоредбата обаче ограничава възложителите да използват само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съгласно чл. 63, ал. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство и 3 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. В случая сам по себе си установеният критерий - участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обособената позиция, не е незаконосъобразен – същият има за цел да се установи способността на кандидата да изпълни поръчката. Незаконосъобразно обаче е второто поставено от възложителя условие, а именно наличието на "минимално изискване" – участникът да е изпълнил точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка за последните 3 години, считано от крайната дата за подаване на оферти. Правилно съдът и административният орган са посочили, че възможността и оперативната самостоятелност на възложителя да установява изисквания по отношение на техническите и професионални способности на участниците не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С поставянето на изискване за изпълнени дейности точно, добросъвестно и с грижата на добър стопанин, възложителят е установил критерий, който не е предвиден в текста на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а именно да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Изискването за допълнителни критерий от страна на възложителя е в противоречие с правна норма, която поставя ограничения касаещи техническите и професионални способности на участниците. Изискването за нещо повече от това което закона е предвидил се явява незаконосъобразно. Неоснователен довода на касаторът, че в обявлението е посочил, че изпълнението на дейността, следва да е съобразно нормативните изисквания, тъй като участникът не е длъжен да знае точно на кои нормативни изисквания следва да отговаря офертата му за да бъде допуснат до участие. Допълнително наведените от възложителя изисквания за точно и добросъвестно изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни на тези на поръчката, както и да са изпълнени с грижата на добър стопанин са неясни, неопределени и водят до неразбиране по отношение на потенциални кандидати, какви точно дейности следва да е извършил за да бъде допусната до участие предложената от него оферта. Имено тази неяснота в обявлението за обществената поръчка по отношение критериите за подбор би довела и до отлив на оферти от потенциални кандидати т. е. до ограничаване на конкуренцията. Административният орган е квалифицирал констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - "неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Правилно е прието от решаващият съд, че посочените нарушения се субсумират под нередност по т. 9 с оглед наличието на неправомерен критерий за подбор залегнал в условията визирани от възложителя в Раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението. Правилен е изводът на Административен съд Габрово, че в случая нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция приема, че видно от дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установеното от административния орган нарушение, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В тази насока е неоснователно възражението на касатора за отсъствие на реална или потенциална възможност за нанасяне вреда на бюджета на Общността. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Незаконосъобразният критерий за подбор има възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представляват пречка за избор на изпълнител, предложил максимално качествена оферта. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението, представляващо нередност по т. 9, от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. За да определи размера на корекцията, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността на последното и финансовото му отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за нередността 5% финансова корекция. С оглед гореизложеното, касационната инстанция обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат своевременно претендираните разноски в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Претендираното в списъка за разноски възнаграждение в размер на 450 лв., не кореспондира с посочените по-горе правни норми. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд