Решение № 12743 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4826/2018 г.

Решение № 12743 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4826/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ЕТ "ГЕО-С. Пенин", със седалище и адрес на управление: гр. [населено място], [улица], чрез адв. Кирова като процесуален представител, срещу решение № 138/06.03.2018 г., постановено по адм. дело № 780/2017 г. по описа на Административен съд – Пазарджик, с което е отхвърлено оспорването му против мълчалив отказ на кмета на община Велинград да се произнесе по подадена молба вх. № 53-00/1303/14.09.2017 г. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния и процесуалния закон, както и поради необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за връщане на преписката на административния орган за издаване на заповед за учредяване на право на строеж при условията и по реда на Закона за общинската собственост (ЗОС) във връзка с променен градоустройствен статут на магазин съгласно решения на общински съвет – Велинград на основание § 17, ал. 2 от Преходните разпоредби на Закона за устройство на територията (ПР ЗУТ). Касаторът претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – кметът на община Велинград, чрез пълномощника си адв. Семерджиева, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК. При извършената служебна проверка за допустимост на съдебния акт на основание чл. 218, ал. 2 АПК настоящият състав намира, че обжалваното решение е недопустимо по следните съображения: Първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователно оспорването на ЕТ "ГЕО-С. Пенин" срещу мълчалив отказ на кмета на община Велинград да се произнесе по подадена от търговеца молба вх. № 53-00/1303/14.09.2017 г. с искане за издаване на заповед за учредяване право на строеж на основание § 17, ал. 2, предл. 2 ПР ЗУТ. За да постанови този резултат, съдът е приел, че по искането на жалбоподателя е формиран мълчалив отказ, тъй като кметът на община Велинград не се е произнесъл в предвидения съгласно чл. 57, ал. 1 АПК 14-дневен срок. Изложил е съображения, че административният орган е сезиран с искане да се приведе в изпълнение решение № 212/26.04.2012 г. на общински съвет Велинград по протокол № 8, с което е даден постоянен градоустройствен статут на магазин – сглобяема конструкция, построен върху 194 кв. м., попадащ в УПИ ХХХІІІ в кв. 139 по ПУП на гр. Велинград – "За жилищно строителство и магазини" и "За търговия", издадено на основание § 17, ал. 2 ПР ЗУТ, като кметът на община Велинград е задължен да издаде заповед за промяна на градоустройствения статут на магазина. Посочил е, че правопораждащият акт, от който жалбоподателят черпи права е именно решението на общинския съвет от 26.04.2012 г., което е обжалвано от кмета на община Велинград пред същия съд, образувано е адм. дело № 716/2017 г. и спорът е висящ. Предвид това съдът е приел, че мълчаливият отказ е законосъобразен, тъй като не са налице предвидените предпоставки за издаване на искания от жалбоподателя административен акт поради липсата на влязло в сила решение по § 17, ал. 2 ПР ЗУТ по допускане на процедура за изменение на действащ ПУП с цел временни строежи да получат траен устройствен статут в съществуващите им размери и вид. Изводът на съда, че по искането на жалбоподателя е формиран мълчалив отказ, е неправилен. Жалбоподателят е направил искане до кмета на община Велинград да приведе в изпълнение решение № 212/26.04.2012 г. на общински съвет Велинград, с което е даден постоянен градоустройствен статут на магазин – сглобяема конструкция, построен върху 194 кв. м в имот, общинска собственост и да издаде заповед за учредяване право на строеж при условията и по реда на ЗОС. Съгласно чл. 58, ал. 1 АПК непроизнасянето в срок от административния орган се смята за мълчалив отказ да се издаде актът. Установената законова презумпция се осъществява при наличие на подадено до компетентния орган искане за издаване на административен акт и непроизнасянето му в определения срок. В случая кметът на община Велинград няма задължение да се произнесе по искането за учредяване право на строеж, поради което не е формиран и мълчалив отказ по него. Компетентен орган се явява общински съвет - Велинград. Съгласно § 17, ал. 2 ПР ЗУТ по решение на областния управител или на общинския съвет, взето в 6-месечен срок от влизане в сила на този закон, могат да се допуснат процедури за изменение на действащ подробен устройствен план с цел временни строежи по ал. 1 да получат траен устройствен статут в съществуващите им размери и вид. След установяване на траен устройствен статут на собствениците на съществуващите строежи се учредява право на строеж при условията и по реда на Закона за държавната собственост и Закона за общинската собственост (ЗОС). Според чл. 37 ЗОС правото на строеж върху имот - частна общинска собственост се учредява винаги след изпълнение на определен фактически състав, който включва решение на общинския съвет, заповед на кмета на общината и договор за учредяване на правото. Заповедта на кмета и сключването на договора (чл. 37, ал. 7 ЗОС) са въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно - на решението на общинския съвет. Независимо дали става въпрос за възмездно или безвъзмездно учредяване на право на строеж, решението на общинския съвет за разпореждане с общинската собственост в полза на конкретно лице поставя условията пред кмета на общината, които той като орган на местната изпълнителна власт следва да съобрази при сключване на договора. В случая е приложима хипотезата, уредена в чл. 37, ал. 4, т. 4. ЗОС, съгласно който правото на строеж се учредява без търг или конкурс след решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците, по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2, на други лица, когато това е предвидено в закон. Изрично това е предвидено в § 17, ал. 2 ПР ЗУТ. Компетентен да се произнесе по искането за учредяване право на строеж съгласно чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОС е общинският съвет. Редът за това е уреден в наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. В чл. 65 от Наредбата за реда за придобиване, разпореждане и управление на общинското имущество на Община Велинград е предвидено, че в случаите на чл. 37, ал. 4 ЗОС кметът на общината внася предложение в общинския съвет за предоставяне на съответните права. Съгласно ал. 5 на същата разпоредба, на основание решението на общинския съвет кметът издава заповед и сключва договор. Тази уредба съответства на предвиденото в чл. 37, ал. 7 ЗОС. Кметът на община Велинград е следвало да внесе предложение в общинския съвет въз основа решението от 26.04.2012 г., но не дължи произнасяне по молбата на жалбоподателя за учредяване на право на строеж на основание § 17, ал. 2 ПР ЗУТ във вр. с чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОС. В правомощията на общинския съвет е да се произнесе по подаденото искане. В този случай се формира мълчалив отказ на компетентния да издаде акта орган независимо, че не е бил сезиран с предложение - чл. 58, ал. 2 АПК. Мълчалив отказ на общински съвет Велинград да се произнесе по искането за учредяване право на строеж не е обжалван пред съда. Кметът на община Велинград не дължи произнасяне по направеното искане, поради което не е формиран мълчалив отказ. Наличието на годен за обжалване административен акт е положителна процесуална предпоставка за допустимостта на образуваното съдебно-административно производство от категорията на абсолютните, за чието съществуване съдът следи служебно. Липсата й обосновава извод за недопустимост на търсената съдебна защита. Ето защо, оспорването се явява недопустимо за разглеждане по същество поради липса на мълчалив отказ, подлежащ на съдебен контрол. Като е разгледал спора по същество, съдът е постановил недопустимо решение, което следва да се обезсили на основание чл. 221, ал. 3 АПК, а производството – да се прекрати. При този резултат на жалбоподателя не се дължат разноски. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,