Решение № 1863 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3282/2018 г.

Решение № 1863 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3282/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Табаков консулт" ООД срещу решение № 8078 от 22.12.2017 г. по адм. д. № 2511/2017 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 211/25.11.16 г. на председателя на Патентното ведомство, за отхвърляне искането на "Табаков консулт" ООД за заличаване на регистрацията на словна марка рег. № 24137 Девин/Devin, притежавана от "Девин" АД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Счита, че разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО е тълкувана стеснително, приложението й е ограничено само до знаци, които имат пряко обидно и дискредитиращо действие, в противоречи с националната и общностна практика, обобщена в Методическите указания /МУ/ за прилагане на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО и в Насоките за проверка в Службата на ЕС /Насоките/. Неправилно е прието, че разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО се отнася до знак, а не до марка, т. е. до монополно право върху конкретен знак във връзка с конкретна стока/услуга. Неправилно е прието, че за да се приложи забраната по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО е необходимо използването на съставляващите елементи на марката да бъде незаконно или забранено, което е общия случай. В преобладаващата част от примерите за марки, противоречащи на обществения ред и добрите нрави, посочени в МУ и Насоките, използването на съставляващия марката елемент/и, само по себе си, не е забранено или незаконно. Съгласно обобщената практика в МУ и Насоките противоречи на обществения ред и на добрите нрави регистрацията на марка, която би довело до незаслужена търговска облага за нейния притежател. Регистрацията на процесната словна марка, би довело до неоправдано монополизиране на името на находището, което според обичайните правила в сектора, (закрепени и в разпоредбата на чл. 23 от Наредбата), трябва да остане свободно за ползване от третите лица(настоящи и бъдещи ползватели на това находище). Сочи, че монополизирането на името на находище от едно лице чрез регистрацията му като словна марка, е в противоречие с добросъвестната търговска практика, тъй като би довело до незаслужена търговска облага за маркопритежателя, (в случая временен ползвател на находището) и би поставило в неравноправно икономическо положение останалите участници на съответния пазар, следователно води до ограничаване на свободната пазарна конкуренция. Счита за неоснователни доводите на маркопритежателя, че всеки вписан ползвател на географското означение "Девинска натурална минерална вода" може да използва марката. Правото върху марка е абсолютно и може да се противопостави на всяко лице, в т. ч. и на вписан ползвател на по-късно регистрирано географско означение. Това изключва възможността други лица да използват марката като централен и доминиращ елемент в етикета на минерална вода, както изисква обичайната практика и закона. Географското означение и марката са различни обекти на индустриална собственост, които имат различна функция и не са взаимозаменяеми, географското означение указва характеристиките на стоката, а марката отличава нейния търговски произход. Счита, че са неоснователни доводите за приложение на чл. 14, т. 2 ЗМГО. По аргумент от чл. 11, ал. 2 ЗМГО, придобита отличителност на марката не е основание за неприлагане забраната по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, поради което всички твърдения и доказателства за придобита отличителност на марката, които маркопритежателят е представил, са неотносими. Твърденията за известност на марката са и недоказани - има специален ред за установяване известност на марка, който не е спазен. Доказателствата се отнасят до наименованието на стоката (вида на водата) или комбинираната марка Devin, а не до процесната словна марка. Решение от 25.10.2018 г. по дело Т-122/2017 е неотносимо, тъй като има различен предмет. Производството е на основание чл. 7, параграф 1, буква "в" от Регламент (ЕО) 207/2009, кореспондиращ (напълно) на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. Решение от 2.12.2016 г. на EUIPO по преписка R 579/2016-2 е неотносимо, тъй като разпоредбите на чл. 7, параграф 1, буква "е" от Регламент (ЕО) 207/2009 се прилагат само по отношение на марки на ЕС, които противоречат на общностни норми - (регламенти и договори, по които ЕС е страна) и добрите нрави, докато разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО се прилага по отношение на национални марки, които противоречат на национални правни норми и обичайни правила за поведение и добрите нрави. Председателят на Патентното ведомство, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна "Девин" АД счита жалбата за неоснователна, претендира разноски по представен списък. Представя писмени бележки. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в законоопределения срок, на 22.01.2018 г., при връчено съобщение за решението на 8.01.2018 г. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е установил, че марката е регистрирана на 6.07.94 г., по заявление от 4.11.93 г., при действие на отменения ЗТМПО /5.12.67 г. -15.12.99 г/. При регистрацията марката е следвало да отговаря на изискванията на чл. 4, б. "к" на ЗТМПО отменен, в редакция към датата на заявлението /ДВ бр. 27/02.09.93 г./ - да не противоречи на обществения интерес и на социалистическия морал. Съгласно експертното заключение към решението за първоначална регистрация на марката, заявената марка не противоречи на морала и обществения интерес /съгласно отменения ЗТМПО/. С решение № 22-ОМ/19.03.10 г. процесната словна марка, а не комбинираната марка, както твърди жалбоподателят, е определена като общоизвестна на територията на РБ, статутът е изтекъл на 30.04.15 г. Към датата на искането за заличаване /3.02.14 г. / е действал ЗМГО в същата редакция / ДВ бр. 54/11 г/. Към датата на постановяване на обжалвания акт /25.11.16 г. / е действал ЗМГО в ред. ДВ бр. 58/16 г., а към настоящия момент действа ЗМГО в ред. ДВ бр. 85/17 г. Нормата на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО не е променяна от приемането на ЗМГО до момента. На разписаното в нея изискване марката да не противоречи на обществения ред или на добрите нрави, съответства в най-голяма степен съгласно вложеното от законодателя съдържание нормата на чл. 4, б. "к" на ЗТМПО (отм.); , съгласно която марката следва да не противоречи на обществения интерес и на социалистическия морал. Съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗМГО, регистрацията следва да се заличи, ако при извършването й /в случая през 1994 г. при действието на отм. ЗТМПО/ са били нарушени изискванията на чл. 11 от ЗМГО /тогава несъществуващ/. По инициираното през 2000 г. служебно производство за заличаване на марката по чл. 26, ал. 6 от ЗМГО, административният орган е приел, че при регистрацията на марката през 1994 г. не е бил нарушен чл. 4, б. "к" от ЗТМПО (отм.); и служебно е прекратил производството по заличаване. При подновяване на марката през 2003 г. и през 2013 г. административният орган отново е подложил на проверка съществуването на абсолютните изисквания по чл. 11 от ЗМГО, като явно е приел, че изискванията са спазени, след като е извършил подновяване. Следователно, както при регистрацията на марката, така и при двете последващи нейни подновявания и междувременно в служебно инициираното и служебно прекратено производство по заличаване, органът константно приел, че марката не нарушава изискването както на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, така и на кореспондиращия й чл. 4, б. "к" от ЗТМПО/отм/. Съгласно практиката на ВКС, на която се позовава жалбоподателя /Решение № 194/30.10.13 г. по т. дело № 2274/13 г. /, въпреки че на материалната норма от ЗМГО няма придадено обратно действие, същата следва да намери приложение и по отношение на заявена и регистрирана по време на отм. ЗТМПО марка, щом същата продължава да се ползва със закрила и по време на действащия ЗМГО. Съдът е изложил съображения, че няма очевидна и обяснима причина, няма дори твърдяна от жалбоподателя, процесната словна марка Девин/Devin / наименование на град в РБ и наименование на находището/, да се схваща от средния потребител като противоречаща на обществения ред, а и на добрите нрави. Процесната марка няма ясно изразено въздействие върху лицата, което еднозначно да бъде оценено като противоречащо на обществения ред, а и на добрите нрави. Изразът Девин/Devin сам по себе си също не носи директно послание, което да има пряко дискредитиращо въздействие върху останалите производители на цитираните стоки /клас 32/. Проверката за противоречието на знак с обществения ред или с добрите нрави трябва да се извършва по отношение на възприемането на този знак от средния потребител, който притежава нормални равнища на чувствителност и толерантност. В случая словото Девин се асоциира с населеното място и/или с находището на минерална вода Девин, като тази асоциация не се явява несъвместима с обществения ред, а и с добрите нрави. Под "общественият ред" следва да се разбира установеният с нормативни актове ред, който осигурява нормално спокойствие и възможност да се упражняват съответните граждански права, т. е. зачитането му се свързва със спазване на изискванията за законност, а добрите нрави са неписани морално-етични правила за поведение на правните субекти и спазването им е израз на съобразяване с утвърдените нравствени ценности в обществото. Добрите нрави и правилата на обществения ред са част от общоприетото и дължимо поведение на участниците в обществените отношения. Жалбоподателят сочи в жалбата си до съда, че е обичайна търговска практика минералната вода да се наименова/идентифицира/ с наименованието на находището или населеното място, в което се намира или където се бутилира водата, които обикновено съвпадат - напр. Горна баня, Хисар, Банкя и др. Към датата на заявлението за регистрацията това е било обичайно правило, което е законово регламентирано през 2008 г. в наредба, която транспонира Директива 80/777/ЕИО, понастоящем Директива ЕС/54/2009 г. във вътрешното ни право. Жалбоподателят сам е посочил в жалбата си, че словото Девин, т. е. самата "марка" съгласно дефиницията по чл. 9 от ЗМГО, само по себе си не противоречи на обществения ред, но съществуващата, вече нормативно закрепена, възможност да се регистрира словна марка по този начин /с наименованието на находището или населеното място, в което се намира или където се бутилира водата/ "поставя маркопритежателят в привилигировано икономическо положение, като създава правна и обществена несигурност с голям резонанс". Съдът е приел, че процесната словна марка не създава правна несигурност, не се твърди дори, че е регистрирана в противоречие с действаща правна норма на вътрешното или международното право. Решението е правилно. С решение № 211/25.11.16 г. на председателя на Патентното ведомство е отхвърлено искането на "Табаков консулт" ООД за заличаване на регистрацията на словна марка рег. № 24137 "Девин", притежавана от "Девин" АД, на основание чл. 26, ал. 1, вр. чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, съгласно който не се регистрира марка, която противоречи на обществения ред или на добрите нрави. Действително преценката, че марката не противоречи на обществения ред и добрите нрави, при регистрирането на марката и при подновяването й, не е пречка да се иска заличаване на регистрацията на марката на същото основание. По подаденото искане за заличаване на марката административният орган отново следва да извърши преценка дали регистрираната марка противоречи на обществения ред или на добрите нрави. Административният орган е посочил, че към към момента на регистрирането на марката през 1994 г. находищата на минералните води в района на гр. Девин не са използвани за бутилиране на минерални води за питейни нужди, което не се е оспорвало от заявителя. Изложил мотиви, че след 1990 г. "Девин" АД получило концесия, вложило средства за разработване на находището и рекламиране на минералната вода, използвайки регистрираната марка Девин, която повече от 20 г. се свързва с концесионера бутилиращ минералната вода, които изводи в производството по чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО имат значение само във връзка с това, че релевантния потребител не счита очевидно незаконно ползването на марката, както се твърди в жалбата. Не само знаците, които имат пряко обидно и дискредитиращо действие противоречат на добрите нрави или на обществения ред по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО. Както сочи жалбоподателят, независимо, че са относно марка на общността, могат да се вземат предвид Насоките, в т. 2. 6 от които е посочено, че обосновката на разпоредбата на чл. 7, параграф 1, буква "е" от Регламент ЕС/207/2009, която съответства на разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, е да се предотврати регистрирането на марки, когато предоставянето на монопол би било в противоречие със законодателството или би било възприето от релевантния кръг потребители като действие, насочено срещу основните морални норми на обществото. В случая става въпрос за търговска словна марка за минерална вода, правилата за използването на които са специфични и са предвидени в нормативни актове и за която има регистрирано географско наименование за произход, представляваща името на находището и града, в който се намира. Наредбата за изискванията към бутилираните натурални минерални, изворни и трапезни води, предназначени за питейни цели транспонира изискванията на Директива 80/777/ЕИО, отменена с Директива 2009/54/ЕО на Европейския парламент и на съвета от 18 юни 2009 година относно експлоатацията и предлагането на пазара на натурални минерални води. Съгласно чл. 23, ал. 1 от Наредбата за изискванията към бутилираните натурални минерални, изворни и трапезни води, предназначени за питейни цели (Наредбата), търговското наименование (търговската марка) за натурална минерална вода може да съдържа име на местност или населено място, свързано с местоположението на водоизточника и находището, при условие, че това не води до заблуждение по отношение на мястото на експлоатация на водоизточника. Следователно съдържащото се в търговската марка име на местност или населено място, свързано с местоположението на водоизточника и находището не противоречи на правните и/или обичайни норми. Разпоредбата на чл. 23, ал. 1 от Наредбата сочи, че е разрешено регистрирането на търговска марка за минерална вода на име на местност или населено място, свързано с местонахождението на находището. В чл. 23, ал. 3 от Наредбата изрично е посочено, че наименованието на извора или мястото на експлоатацията, (които обикновено съвпадат), трябва да се изпише с букви, които са 1, 5 пъти по-високи и широки от всяка друга буква в етикета. Смисълът на това правило е да се предпазят потребителите от въвеждане в заблуждение и да се гарантира честна търговия в сектора, съображение 5 от Директива ЕС/54/2009, съгласно което основните цели на всяка правна регламентация, отнасяща се до натуралните минерални води, следва да бъде защитата на здравето на потребителите, предпазване на потребителите от въвеждане в заблуждение и гарантиране на честна търговия. Към релевантния период, (както и понастоящем) обичайното правило е водата от едно находище на минерална вода да се назовава и предлага на пазара под едно и също наименование (търговско описание на водата). Това обичайно правило е и нормативно закрепено в чл. 23, ал. 2 от Наредбата, транспонираща Директива 80/777/ЕИО, отменена с Директива 2009/54/ЕО. Съгласно чл. 8 от Директива 2009/54/ЕО се забранява пускането на пазара на натурална минерална вода, добивана от един и същи водоизточник под повече от едно търговско наименование. Следователно регистрирането на марката не е в противоречие с нормативните изисквания, във връзка с твърдението на жалбоподателя, че на това основание противоречи на обществения ред. Няма твърдения за противоречие с добрите нрави. Спазени са записаните изисквания в Методичните указания /стр. 24/, преценката дали заявената марка противоречи на обществения ред или на добрите нрави да се прави на базата на същностните характеристики на марката (вида на марката и нейното смислово значение) във връзка с конкретните стоки. Преценява се дали монополизирането на знака противоречи на правни норми и/или обичайни правила за поведение и вероятността потребителите да бъдат подведени или да възприемат използването на марката като обидно, недобросъвестно, неморално. Във връзка с твърденията за монополизиране на наименованието в противоречие с правните норми следва да се има и предвид, че има вписан ползвател на географското означение "Девинска натурална минерална вода" и всяко лице, което е вписано като негов ползувател, може да използува регистрираното географско означение само за стоката за която е регистрирано. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 13 ЗМГО не се регистрира марка, която съдържа заявено или регистрирано географско означение, действащо на територията на Република България, или негови производни, когато заявителят не е вписан ползвател на географското означение, което е друго абсолютно основание за отказ, различно от заявеното по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Следователно по аргумент за противното от чл. 11, ал. 1, т. 13 ЗМГО се регистрира марка, която съдържа заявено или регистрирано географско означение, действащо на територията на Република България, или негови производни, когато заявителят е вписан ползвател на географското означение. В случая няма спор, че маркопритежателят е вписан като ползувател на регистрираното географско означение. Във връзка с доводите, че водоизточниците в гр. Девин са няколко, за тях също може да се ползва географското означение. Дали регистрирането на марката противоречи на добросъвестната търговска практика и добрите нрави /стр. 24 от МУ/; поставя в неравноправно положение останалите производители; и/или създава неоснователни и неследваща търговска облага или привилегия /стр. 25, пар. втори от МУ/ следва да се преценява с оглед правилата за регистриране и ползване на марка за минерална вода. Сочи се, че тук попадат и заявките, състоящи се от знаци, които ако бъдат регистрирани, биха довели до неоправдано монополизиране на знака, който трябва да остане свободен за използване от трети страни /стр. 6, параграф 6 от Насоките за проверка в Службата/, което се отнася за наименованията на сортовете растения. Соченото в Регламент (EC) 2017/1001 основание, изведено в отделна норма (чл. 7, параграф 1, буква "м"), се отнася до сортово наименование на растения, а не относно експлоатацията и предлагането на пазара на натурални минерални води, уредени в Директива 2009/54/ЕО. Жалбоподателят неправилно тълкува разпоредбата на чл. 23 от Наредбата за изискванията към бутилираните натурални минерални, изворни и трапезни води, предназначени за питейни цели, във връзка с твърдения си за монополизиране на името на находището. С оглед обичайното и правно закрепено правило наименованието на извора или мястото на експлоатацията, (които обикновено съвпадат), да се изписват с букви, които са 1, 5 пъти по-високи и широки от всяка друга буква в етикета, неоснователни са доводите на жалбоподателя, че процесната марка ще се възприеме от българските граждани като неоправдано монополизиране на името на находището и ще създаде у тях усещане за явно незачитане на закона и обичайните правила, за нечестни практики, за скрита форма на приватизация на публична собственост, че регистрацията накърнява чувството за законност, справедливост и обществен морал на всеки нормално чувствителен и толерантен потребител. Твърденията за незаконосъобразност на марката, на заявеното основание за заличаване, се преценяват във връзка с възприятието на релевантния кръг потребители. Основателни са доводите, че по аргумент от чл. 11, ал. 2 ЗМГО, придобита отличителност на марката в РБългария не е основание за неприлагане забраната по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Но призната отличителност на марката води до извода, че потребителят няма да приеме ползването й за неправомерно и нарушаващо обществения ред. Основателни са доводите, че решение от 25.10.2018 г. по дело Т-122/2017 е неотносимо, тъй като има различен предмет. Производството е на основание чл. 7, параграф 1, буква "в" от Регламент (ЕО) 207/2009, съответстващ на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО, съгласно който не се регистрира марка, която се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите. Но посочената разпоредба е още един довод, че когато марката се състои изключително от знаци или означения, които указват географския произход, основанието за заличаване не е чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Представено е решение на Службата за хармонизация във вътрешния пазар, с което по искане на друго лице се отхвърля искането за заличаване на словна търговска марка на общността "Devin" поради противоречие с обществения ред и добрите нрави, което в тази част не е обжалвано. Забраните на чл. 11, ал. 1 от ЗМГО се отнасят само и единствено до марката като такава и нейните присъщи характеристики по смисъла на чл. 9 ЗМГО. Таква е разбирането на Европейския съд по аналогичната разпоредба на чл. 7 на Регламент /ЕО/207/2009 на Съвета относно марката на Европейския съюз. Дали марката противоречи на обществения ред или морала, трябва да се определя по вътрешноприсъщите характеристики на марката, а не по обстоятелствата, отнасящи се до поведението на лицето, заявило марката / Т-140/02, т. 28 В Методическите указания за прилагане на чл. 11 от ЗМГО е описано какво се разбира под понятието обществен ред. В жалбата си срещу акта жалбоподателят сочи, че знакът "Девин" сам по себе си не противоречи на обществения ред, но регистрацията му като словна марка противоречи на нормативни разпоредби и на общоприети добри правила за поведение, което не се установява и че поставя маркопритежателя в привилигировано икономическо положение. В случая не може да се направи извод за монополизиране на наименованието в противоречие със законодателството. Както се сочи и в касационната жалба субективното поведение на заявителя е ирелевантно към преценката по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Правилно е прието от административният орган и от съда, че съгласно чл. 14, т. 2 ЗМГО, уреждащ ограничаването на правото върху марка, притежателят на правото върху марка не може да забрани на трето лице да използва в търговската дейност, при условие че използването не противоречи на добросъвестната търговска практика, указания, отнасящи се, включително до географския произход на стоките. В случая е регистрирано географско наименование за произход Девин за стоката минерална вода. Притежателят на марката е и заявителят и вписан ползувател на географското означение Девин и по аргумент от чл. 11, ал. 1, т. 13 ЗМГО марката може да съдържа регистрираното след нейното заявяване географско означение Девин. В случая искането за заличаването на марката не е на основание чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО, който съдържа ограничение стоките или услугите, за които е предназначена марката да не се свързват от потребителите с даденото населено място като типичен техен географски произход, което още веднъж установява, че включването на наименованието на населеното място, в което е местоположението на водоизточника не е основание за заличаване на марката на основание чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. По изложените съображения жалбата е неоснователна. При постановяване на решението съдът не е допуснал нарушение на материалния закон или необоснованост, като същото е правилно и следва да бъде оставено в сила, поради липсата на касационните основания по чл. 209 от АПК, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение