Решение № 2062 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10964/2020 г.

Решение № 2062 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10964/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община, срещу решение № 3251/25.06.2020 година на Административен съд - София-град по адм. д. № 4773/2019 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД-02-36-471 от 05.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по засегнатия от нарушенията договор № COA17-Д255-463 от 29.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Обединение Нова София 2017".

В касационната жалба на Столична община се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Счита за неправилни изводите на съда за компетентност на органа издал оспореното решение, като приема последното за нищожно. Излага съображения за неправилност на съдебния акт в частта на установените от органа и възприети като осъществени от съда нарушения, както следва: По отношение на първото констатирано от органа нарушение се позовава на чл. 63, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сходството между обектите, които са изпълнявани от участниците, т. е. опитът на всеки от участниците, нямало как да не бъде преценяван без оглед на обем на различните обекти, върху които са упражнявали надзор, защото обемът бил една от основните характеристики на обектите. Дори заложеният критерий да ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, това не е било необосновано. Счита, че така формулиран, конкретният критерий за подбор давал възможност проверката на опита да се съсредоточи върху техническите характеристики на предходни услуги, изпълнявани от участниците, като гарантирал спазване на целта на закона за ефективно разходване на средствата по чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По отношение на второто нарушение, счита, че изискването експертите, чрез които ще бъде осъществявана дейността, да бъдат включени в списъка към удостоверението на консултанта, следва от текстовете на закона, поради което не може да е ограничително. Съдът не взел предвид разпоредбата на чл. 65 от ЗОП. Условията и редът за издаване на удостоверенията по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ бил уреден в Наредба № РД- 02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Дейността по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор трябвало да бъде извършвана само чрез специалисти, наети от лицето и включени в списъка към неговото удостоверение. Относно третото нарушение твърди, че макар една дейност да е законово регламентирана, това не означавало, че към нея са неприложими системите за опазване на околната среда по стандарт EN ISO 14001: 2004 или еквивалентен такъв. Счита, че съдът не разполагал със специалните знания, за да прецени, дали към конкретната обществена поръчка има отношение прилагането на система за опазване на околната среда по цитирания или подобен стандарт. Сочи, че стандартът е общо приложим, т. е. може да бъде прилаган от всякакви по вид, размер и предмет на дейност организации. Прилагането на система за управление по отношение на околната среда можело да се използва като критерии за подбор на участниците в процедурата по ЗОП, защото щяло да даде на възложителя обосновано правно очакване за устойчивост на изпълнението от страна на победилия участник. Относно четвъртото нарушение оспорва изводите на съда, че поставените изисквания към експерта "инженер по материалите" са незаконосъобразни. Счита, че не е отчетена спецификата на дейността, предмет на поръчката, както и на лицата, които трябва да изпълняват тази дейност. Изискванията били съобразени с Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. Специалисти по материалите били именно лицата, завършили инженерни специалности. Възложителят не бил въвел дискриминационен критерий за подбор, тъй като специалистът на консултанта можел да бъде не само строителен инженер, а и инженер-химик или друг вид инженер, т. е. формулировката на изискването за професионална квалификация била възможно най-широка. По отношение на твърденията за "незаконосъобразна методика" препраща към доводите си релевирани пред първоинстанционния съд. Счита, че съдът не е отчел факта, че документацията на обществената поръчка, респективно методиката за оценка, са високо специализирани технически и нормативни текстове, в които се използва специализирана терминология и се четат от хора с опит в съответните области. Смисълът на термините, изразите и формулировките не можел да се преценява като "обичаен по принцип", а той трябвало да е обичайният за дейностите предмет на поръчката, т. е. смисълът, който те имат за специалистите в строителството, каквито били и участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Използваните в методиката терминология и формулировки били познати и ясни за всички заинтересовани лица.

На тези посочени основания, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се обяви нищожност или алтернативно да се отмени решение № РД-02-36-471 от 05.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 за определяне на финансова корекция, като незаконосъобразно.

Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 оспорва същата като неоснователна. Излага подробни съображения в писмен отговор.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба, в частта касаеща нарушенията по т. 1. 3. и 1. 4. от оспорения акт.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - София-град е образувано по жалба на Столична община срещу решение № РД-02-36-471 от 05.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. Със същото органът констатира две групи нарушения:

По т. 1. незаконосъобразни критерии за подбор:

• чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2, във вр. с чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗОП - за нарушението по т. 1. 2;

• чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП - за нарушенията по т. 1. 1., 1. 3. и 1. 4.

По т. 2. незаконосъобразни критерии за възлагане:

• чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Всяко от нарушенията е квалифицирано като нередност, съответно по т. 9 (за нарушенията по т. 1. 1, 1. 2, 1. 3 и 1. 4) и т. 10 (за нарушението по т. 2) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За всяка от нередностите е определена финансова корекция в размер на 5%, при прилагане на пропорционалния метод за определянето й, като предвид принципа на некумулиране на размера на корекциите по един договор в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е определен общ размер от 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор № COA17-Д255-463 от 29.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Обединение Нова София 2017".

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Решението е правилно:

При проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Възражения за допуснати съществени процесуални нарушения не са релевирани.

По възраженията за неправилно приложение на материалния закон:

На първо място касаторът претендира нищожност на оспорения акт предвид факта, че същият бил подписан от Д. Николова в качеството й на заместник-министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройство, а не в качеството й на ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година".

Настоящият касационен състав намира възражението за неоснователно:

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган.

На 26.09.2018 г., със Заповед № РД-02-36-1179 (приложена на л. 62 по делото), издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 и 2 ЗФУКПС, министърът на регионалното развитие и благоустройството определя Д. Николова – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г. " като й възлага: 1) да ръководи и организира дейността на Управляващия орган; 2) да представлява Министерството на регионалното развитие и благоустройството при сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПРР и допълнителни споразумения към тях; 3) да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ; 4) да подписва искания за средства и финансова информация до Министерството на финансите; 5) да упълномощава лицата, които се разпореждат със средства на бюджетни разпоредители и инициират бюджетни платежни нареждания чрез СЕБРА; 6) да подписва документите, пряко свързани с програмата; 7) да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ или за отхвърляне на проектно предложение и прекратяване на процедурите, както и да издава всички други актове, свързани с процедурите по предоставяне на БФП; 8) да осъществява посочените функции въз основа на финансов план за бюджетна линия по приоритетна ос "Техническа помощ" на ОПРР.

Същата заповед, освен че е представена и приета като доказателство по делото, е цитирана и като основание за издаване на решение № РД-02-36-471/05.04.2019 година. Вярно е твърдението на касатора, че актът е подписан от Д. Николова с отбелязване, че същата е в качеството си на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство. Не може да се пренебрегне обаче факта, че актът е издаден на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, регламентиращ правомощието на ръководителя на управляващия орган по програмата да издава актове за определяне на финансови корекции и във връзка със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 година. В случая именно със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра. Оспореният пред АССГ акт е издаден от заместник-министъра на РРБ в качеството му на ръководител на управляващия орган по ОПРР 2014 – 2020 година на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, поради което е и валиден. Съдът е конституирал като ответник по делото именно заместник-министъра на РРБ в качеството му на ръководител на управляващия орган по ОПРР 2014 – 2020 година, като издател на оспорения акт, поради което и липсва порок, касаещ неправилно конституиране на страните по делото.

Страните не спорят, че Столична община е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16 RFOP001-1. 041-0001-C01. При изпълнение на договора, общината провежда процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за упражняване на строителен надзор и изготвяне на комплексни доклади за оценка на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите, съгласно чл. 166 от ЗУТ за обекти: "Реконструкция на трамваен релсов път по ул. "Каменоделска" от кръстовището с бул. "К. Стоилов" до крайно трамвайно ухо "Орландовци" и "Реконструкция на трамваен релсов път по бул. "Цар Борис III" от ухо "Княжево" до ухо "Съдебна палата", без участъците на пл. "Руски паметник" и кръстовището на бул. "Цар Борис III" и бул. "Гоце Делчев". Процедурата финализира с подписване на договор за възлагане на обществена поръчка № COA17-Д255-463 от 29.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Обединение Нова София 2017".

По сигнал за нередност № 944, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", ръководителят на управляващия орган на ОПРР 2014 -2020 година извършва проверка на процедурата по реда на ЗОП, финализирала с така изписания договор, като констатира пет нарушения:

• по т. 1. 1. – нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изречение 2 ЗОП, представляващо ограничително изискване за опит;

• по т. 1. 2. - нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изречение 2 във връзка с чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗОП, представляващо ограничително изискване за годност;

• по т. 1. 3. - нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изречение 2 ЗОП, представляващо ограничително изискване за прилагане на Система за опазване на околната среда, съответстваща на стандарт EN ISO 14001: 2004;

• по т. 1. 4. - нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изречение 2 ЗОП, представляващо ограничително изискване за ключов експерт "инженер по материали";

• по т. 2 – нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. "б" и чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо незаконосъобразна методика/неправомерни показатели за оценка.

В изпълнение на задълженията си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ръководителят на управляващия орган по програмата дава на бенефициера Столична община 14-дневен срок за възражения, като на основание чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ представените с писмо изх. № СОА18-ПП04 - 1-[169]/27.03.2019 година възражения са обсъдени. В тази насока правилни са изводите на АССГ за липса на допуснати в хода на процедурата съществени процесуални нарушения.

Касационната инстанция споделя изводите на АССГ за правилно приложение на материалния закон от страна на административния орган:

1. За нарушението по т. 1. 1. - чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изречение 2 ЗОП:

В документацията за участие е поставено изискване участникът да е изпълнил през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко една услуга, която е идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка, като е пояснено, че за услуга "сходна" с предмета и обема на поръчката следва да се разбира упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР за строителство или реконструкция, на един обект от градската електро релсова инфраструктура с линейна дължина не по-малка от 3, 0 км. независимо от броя и вида на коловозното развитие.

Съдът е възприел становището на административния орган, че с въвеждането на изискването на опит, натрупан само на обекти с определена линейна дължина възложителят е допуснал необосновано ограничение, което е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с опит по изпълнението на СМР от посочения от възложителя вид, не могат да изпълнят изискването за обем поставен от възложителя.

Настоящата инстанция счита за правилен изводът на съда, че с въвеждането на условие за опит, натрупан само на обекти, с определена дължина, възложителят е допуснал необосновано ограничаване на конкуренцията. Принципно обосновано е налагането на условие натрупаният опит да е по отношение на сходен обект, като вид и особености, но изискването за опит спрямо обект с определена линейна дължина, е ограничително. Няма обективно преимущество в качеството на осъществяваните функции по строителен надзор на обект с дължина минимум 3 км. от такъв с по-малка. В съответствие с чл. 63, ал. 1 ЗОП, възложителят е следвало да обвърже минималното изискване за опит на участниците с естеството на изпълняваните дейности, удостоверявайки квалификацията и възможността за качествено изпълнение на предмета на поръчката. Необосновано е ангажирането на предходен опит с дължина на линейния обект, тъй като е неотносимо към качеството на изпълнението, което се цели.

Правилен е изводът на АССГ за осъществяване на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, като елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

2. За нарушението по т. 1. 2. - чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изречение 2 във връзка с чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗОП:

По отношение на заложения критерий по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП е поставено изискване експертите да са лица, вписани в списък на екипа от правоспособните физически лица, като поставеното условие реферира към списъка на технически правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността - приложение към удостоверението по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ.

Съдът правилно е приел, че поставянето на изискване по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП към датата на подаване на офертата, а не към датата на сключване на договора с изпълнителя се явява ограничително, като не отчита и предвидената в чл. 65 ЗОП възможност участникът да използва капацитета на трети лица.

Възложителят е заложил изискването като критерий за подбор и спазването му е необходимо за участие в поръчката. От една страна с поставянето на това изискване към датата на подаване на офертата, а не към датата на подписване на договора за обществената поръчка, възложителят създава административна тежест към кандидатите, тъй като към момента на офертата липсва сигурност, че кандидатът ще спечели поръчката. Това условие е следвало да бъде заложено единствено към участника избран за изпълнител и изискано преди сключване на договора. От друга страна с поставеното изискване е ограничено правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване ресурсите на трети лица по чл. 65 ЗОП, като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит и не са част от удостоверението за упражняване на строителен надзор,

Правилен е изводът на АССГ за осъществяване на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изречение 2 във връзка с чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗОП, като елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

3. За нарушението по т. 1. 3. - чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изречение 2 ЗОП:

Поставено е изискване участниците да прилагат Система за опазване на околната среда, съответстваща на стандарт EN ISO 14001: 2004 или еквивалент, като се изисква обхватът на внедрените системи да е за строителен надзор.

Съдът е възприел изводът на органа, че изискването е ограничително, тъй като естеството на възлаганата дейност не изисква по необходимост прилагането на посочения стандарт.

За да се направи извод за съответствие на даден критерий за подбор с предмета на поръчката, на първо място следва да се проследи предмета на поръчката, а той е: избор на консултант за упражняване на строителен надзор и изготвяне на комплексни доклади за съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите съгласно чл. 166, ал. 1 ЗУТ за реконструкция на трамваен релсов път. Дейността на консултанта е правно регламентирана, като в чл. 168 ЗУТ са определени функциите и отговорностите му. Консултанта няма правомощия по отношение на дейностите по управление на околната среда.

Съдът правилно е възприел констатацията на органа, че поставеното от възложителя изискване не е съобразено с предмета на обществената поръчка. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно който възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Горното обосновава извод, че възложителят е поставил критерий, който противоречи и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Безспорно въведеното изискване не е обосновано от предмета на поръчката, поради което същото се явява ограничаващо и би имало разубеждаващ ефект по отношение потенциалните участници, които не разполагат със съответния сертификат.

Правилен е изводът на АССГ за осъществяване на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

4. За нарушението по т. 1. 4. - чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изречение 2 от ЗОП:

Поставено е изискване към ключов експерт "Инженер по материали":

а) да притежава образователно-квалификационна степен "магистър", инженерна специалност;

б) да притежава валидно удостоверение за преминат курс за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите 1 строителни продукти със основните изисквания по ЗУТ.

По отношение на тези критерии за подбор, първоинстанционният съд изцяло е споделил съображенията на ръководителя на управляващия орган, като изводите му са правилни.

В конкретната хипотеза ръководителят на управляващия орган не оспорва правото на възложителя да въвежда критерии за подбор към участниците в процедурата, които са съобразени с предмета на поръчката.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката.

Пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП дава легална дефиниция на понятието "професионална компетентност" и тя представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

Анализът на легалната дефиниция на понятието налага извода, че "професионалната компетентност" е по-общо понятие, като то включва както образователната степен и квалификация, така и допълнителните квалификации, включително и тези знания и учения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция или в изпълнение на определени правоотношения.

Т. е. извод дали определено лице е професионално компетентно да осъществява дадена дейност може да се направи чрез анализ на компетентността му досежно няколко пункта: - 1. образователна степен; - 2. образователна квалификация; - 3. професионална квалификация; - 4. опит и прочие. В тази насока професионалната компетентност на дадено лице е съвкупност от качества на личността, формирани на основата на образование при определена образователна степен и квалификация, но и знания, умения и качества, придобити чрез допълнителни квалификации по професия, или чрез опит при упражняване на определена професия.

Анализът на нормативите, направен от първоинстанционния съд и от ръководителя на управляващия орган категорично сочи на извода, че за упражняване на дейността от "инженера по материалите" в конкретната хипотеза на нормативно ниво е поставено единствено изискването това да е от технически компетентно лице в областта на строителните науки, като не е нормативно необходимо висше образование, а предметът на поръчката не показва някаква изключителна специфика, която да не позволява качествено изпълнение на предмета й от лице с професионална квалификация, придобита въз основа на средно образование, при наличие на съответен опит. В действителност инженерът по материали трябва да следи за качеството на влаганите материали съгласно техническата спецификация по договора (т. е. във връзка с конкретния предмет на поръчката). Предвид липсата обаче на конкретни изисквания на нормативно ниво, вида на строителството и неговия мащаб да предполагат експерти с различна степен на образование в областта на строителните науки, и според касационната инстанция възложителят не успява да мотивира защо компетентен да осъществява функцията "инженер по материалите" в случая може да бъде единствено експерт с образователно-квалификационна степен "магистър". Според съдебния състав, липсата на нормативно ниво на изискване за определена степен на образование за осъществяване на посочените функции, е предвид нормативната оценка, че общата професионална квалификация в областта на строителството дава квалификация на експерта да осъществява задълженията си в рамките на посочените функции. Поставянето на ограничително изискване за професионална квалификация чрез залагане на изискване за степен на образование, което не е въведено нормативно, не постига целите за по-качествено изпълнение чрез търсене на професионално по-компетентните лица. Последното изискване се постига чрез залагане на изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса на усвояване на дейност със сходен предмет. Тези опит, познания и умения обаче не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на длъжността образователна степен. Последната е нормативно регламентирана и залагането от възложителя на образователна степен, която не се изисква от закона за упражняване на дадена дейността/професията е ограничително. Качеството на изпълнението на поръчката не може да представлява обосновка за това залагане, тъй като същото се постига чрез въвеждане на критерии, които да установят опит, знания и умения в посочения обхват функции.

Правилен е изводът на АССГ за осъществяване на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, като елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП.

5. За нарушението по т. 2 - чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. "б" и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо незаконосъобразна методика/неправомерни показатели за оценка.

В методиката за оценка на офертите е предвиден показател за оценка "Организация за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 0. 6 в комплексната оценка. Тези предложения, които отговарят на базовите изисквания по отношение на съдържането получават по 30, т. Предвидено е и присъждането на допълнителни точки при наличието на конкретни обстоятелства, съответно по 30, 20 и 20, т. Освен основните/базови изисквания, допълнително точки - по 20, се присъждат при наличие в техническото предложение на 2 допълнителни обстоятелства:

"За всеки един етап от изпълнението на настоящата поръчка е посочена управленската структура и начина на управление на комуникацията между експертите на изпълнителя съобразно уменията и опита им, както и комуникацията между участника, възложителя и заинтересованите страни. Представени са аргументи как предложените методология и организация на работа, гарантират качественото изпълнение на дейностите. "

"Представени са начините, и дейностите, чрез които ще се постигне координация в процеса на наблюдението на напредъка, които в своята съвкупност по категоричен начин да гарантират качественото отразяване на напредъка, съответно идентифициране на причините за липсата на напредък или потенциални проблеми".

Настоящата инстанция споделя извода на административния орган, че използваните в методиката понятия дават неограничена свобода на интерпретиране, поради субективното им възприемане дори в контекста на поръчката. Качеството се оценява чрез използване на изрази и понятия, които предполагат единствено субективно възприятие и тълкуване, тъй като не са дефинирани по обективни критерии от възложителя. Методиката за оценка не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Използваните изрази и понятия са общи, неясни и неточни. Не е ясно кое описание ще се счита за аргументирано, и какъв ще е критерият му за разграничаване от несъдържателното описание, коя организация на дейността гарантира качественото изпълнение и коя не може да обоснове такова, съответно какъв е разграничителният критерий за постигане на качествен от некачествен резултат, кой е категоричния начин за гарантиране качественото отразяване на напредъка, съответно по какво се отличава от некатегоричния такъв. За нито едно от изброените понятия няма обективен критерий за определяне и оценка, нито възможност за еднаквото им възприемане, както от участниците, така и от помощния орган на възложителя. Притежаваната от оценителната комисия експертиза не може да преодолее така установения порок, именно поради единствено възможното лично възприятие на термини, които не свързани със спецификата на обществената поръчка.

Като е достигнал до аналогични правни изводи, първоинстанционният съд правилно е приложим материалния закон.

Дефиницията за нередност, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година включва във фактическия състав на нередностите, представляващи основание за определяне на финансова корекция като административна мярка, и увреждането или възможността за увреждане на бюджета на Европейския съюз.

В конкретната хипотеза, за всяко от твърдените нарушения на националното законодателство, органът е аргументирал финансовото му отражение върху бюджета на общността. Правилен е изводът на АССГ, че предвид така осъществените състави на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, всяка една от тях субсумира хипотеза на т. 9 (за нарушенията по т. 1. 1, 1. 2, 1. 3 и 1. 4) и по т. 10 (за нарушението по т. 2) от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За всяка от нередностите органът правилно и мотивирано е определил при използване на пропорционалния метод процентов показател корекция – 5%, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ на Столична община е наложена една финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор № COA17-Д255-463 от 29.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Обединение Нова София 2017".

Предвид гореизложеното, касационният състав обосновава правилност на обжалвания съдебен акт. Не се установяват релевираните възражения за пороци на акта по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс.

Предвид изхода на делото, на Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да се заплатят разноските по делото в размер на 3 206, 59 лева заплатено адвокатско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд