Решение № 8402 от 12.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13094/2020 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентно ведомство на Република България и касационна жалба на Груп Канал+, СА/Group Canal+, SA, Република Франция, срещу Решение 4084 от 22.07.2020 г. на Административен съд София - град по адм. дело 13082/2019 г., с което е отменено Решение 87 от 26.07.2019 г. на председателя на Патентно ведомство, в частта му, с която е потвърдено решение от 22.07.2017 г. на състав по опозиции за отказ за регистрация на марка с вх. 135810 BG TOP Comedy+, комбинирана по отношение на услугите в клас 38 радиопредавания, радиоемисии; предавания, емисии по кабелната телевизия; телевизионни предавания, емисии и клас 41 спортна дейност; ваканционни лагери (развлечения); организиране на спортни състезания; спортни клубове, преписка е върната за ново произнасяне на органа и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Касационният жалбоподател - председателят на Патентно ведомство на Република България, навежда доводи за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, тъй като не е направил разлика между отделните кумулативни изисквания на чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО отм.). Безспорно между сравняваните марки е налице сходство, тъй като споделят общи компоненти: сходните думи comedy/Comedie, както и математическия знак +, разположени в идентична последователност. Във връзка с отчитането на това дали потребителите биха се заблудили по отношение на сравняваните марки, следва да се преценяват съставните елементи на знаците от гледна точка на това кои от тях са доминиращи и кои са отличителни. Съдът неправилно разбира понятията отличителен и доминиращ, поради което и погрешно е приел удивителния знак в по-ранната марка за носител на нейната отличителност. На сравнение подлежат марки, всяка от които представлява комбинация от неотличителни елементи, поради което наличните разлики между тях не могат да обосноват липса за вероятност от объркване. Във връзка с поясняване на смисловото значение на общите за марките словни елементи, не се съдържат никакви доводи защо съдът приема, че те са с ниска отличителност по отношение на услугите от клас 41, т.е. необоснован остава изводът за описателност на елементите за тях. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата, подадена от БГ ТОП МЮЗИК ЕООД срещу Решение 87 от 26.07.2019 г. на председателя на Патентно ведомство в обжалваната му част. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт С. Божков. Касационният жалбоподател - Груп Канал+, СА/Group Canal+, SA, Република Франция навежда доводи за неправилност на съдебното решение, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е изложил собствени мотиви относно фонетичното и смислово сравнение на противопоставимите марки, както и относно незначителността на елемента BG TOP. Сравняваните марки са фонетично и смислово идентични, тъй като съдържат израза комеди плюс, но това обстоятелство не е обсъдено от първоинстанционния съд. Сочи, че изводът на съда за вероятност от объркване на потребителите е направен единствено въз основа на преценката за отличителността на съвпадащите в марките елементи. Този подход е неправилен и е в противоречие с марковата практика. Фактът, че даден елемент е описателен или по друг начин не е отличителен, сам по себе си не е достатъчен, за да се направи извод, че тази дума е несъществена за цялостното впечатление, създавано от тази марка. Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че удивителният знак в поранната марка бил отличителен, както и че има ниска присъща отличителност. Отличителността на сравняваните марки се дължи на една и съща комбинация. Съдът е пропуснал да определи и доминиращите елементи в сравняваните марки. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата, подадена от БГ ТОП МЮЗИК ЕООД срещу Решение 87 от 26.07.2019 г. на председателя на Патентно ведомство в обжалваната му част. Претендира разноски съгласно представен списък. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат Ф. Божинова Софийска адвокатска колегия. Ответната страна - БГ ТОП МЮЗИК ЕООД, намира касационните жалби за неоснователни по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени отговори. Твърди, че сравняваните марки са напълно описателни, което означава, че поранната марка не може да бъде регистрирана. Позовава се на решение по дело Т-602/2019 г. на Съда на Европейския съюз. В съдебно заседание се представлява от адв. Б. Цанков Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 АПК от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество, жалбите са основателни. На 19.02.2015 г. БГ ТОП МЮЗИК ЕООД заявява марка, вх. 135810 BG TOP Comedy +, комбинирана, за услуги от класовете 38, 41 и 45 МКСУ, като библиографските данни на марката съдържат още претенция за защитени цветове: сив, и изображение. Представлява изписване на елементите BG TOP comedy +, с изпълнени в сив цвят букви. На 29.02.2016 г. Group Canal+, SA - лице по чл. 386, ал. 1 ЗМГО (отм.) е подало опозиция, вх. 1319551, срещу регистрацията на марка, вх. 135810 BG TOP Comedy +. Основание на опозицията е разпоредбата на чл. 38б, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.). С нея лицето сочи, че е притежател на марки с 1025864 /фигуративна/, 3482271 CANAL+ /словна/, 8698961 CANAL + /комбинирана/, 1046108 CINEMA /комбинирана/ и 9781709 Comedie +/комбинирана/, регистрирани за стоки и услуги oт класове 9, 38, 41, 42 и 45 на МКСУ, които са с по-ранна дата на заявяване или приоритет от атакуваната марка. С решение от 27.06.2017 г. на състав по опозиции, на основание чл. 38г, ал. 10 ЗМГО (отм.), е постановен частичен отказ на регистрацията на марка, вх. 135810 BG TOP Comedy + за всички услуги от класове 38 и 41 и за част от услугите от клас 45 на МКСУ и е отхвърлена опозицията по отношение на услугите от клас 45 адвокатски услуги; арбитраж; юридически проучвания. На 13.09.2017 г. БГ ТОП МЮЗИК ЕООД обжалва решението от 27.06.2017 г. на отдела по опозиции, в частта с която е постановен отказ. С Решение 87 от 26.07.2019 г. на председателя на Патентно ведомство, е отменено решението от 27.06.2017 г. на състав по опозиции за отказ за регистрация на марка, вх. 135810 BG TOP Comedy +, комбинирана, по отношение на услугите: "управление на авторски права; услуги по закрила на интелектуалната собственост: услуги по лицензиране на интелектуалната собственост; консултантски услуги в областта на интелектуалната собственост; информационни услуги в областта на интелектуалната собственост; лицензиране на компютърен софтуер /юридически услуги/" от клас 45 на МКСУ и е върната заявката за продължаване на производството по нея, и епотвърдено решението от 27.06.2017 г. на състав по опозиции в останалата му част- за отказ за регистрация на процесната марка, вх. 135810 BG TOP Сomedy+, комбинирана по отношение на всички заявени услуги от класове 38, 41 и услугите "регистрация на домейн имена" от клас 45 на МКСУ. Решението на председателя на ПВ, в частта, с която е потвърдено решението от 27.06.2017 г. на състав по опозиции за отказ за регистрация на процесната марка по отношение на услугите от клас 38 радиопредавания, радиоемисии; предавания, емисии по кабелната телевизия; телевизионни предавания, емисии и клас 41 спортна дейност; ваканционни лагери /развлечения/; организиране на спортни състезания; спортни клубове, е предмет на съдебен контрол в първоинстанционното производство, образувано по жалба на БГ ТОП МЮЗИК ЕООД. На база на така установените факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че решението е издадено от компетентен административен орган, съгласно чл.45, ал.4 ЗМГО (отм.), в установената форма, но в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Съдът намира, че в случая липсва идентичност между сравняваните марки. По отношение на сходството, съдът отбелязва, че в мотивите на административния акт органът е приел, че в атакуваната марка доминира словният елемент "comedy", а в по-ранната марка 9781709 - удивителният знак, което впоследствие освен че е напълно игнорирано и не е анализирано, е и невярно. Именно по отношение на този компонент - удивителния знак в по-ранната марка, жалбоподателят твърди, че той е не само доминиращ, но и отличителен. В депозираната по делото писмена защита ответникът вече твърди друго, като според съда подобен опит за подмяна и коригиране на мотивите на органа във фазата на съдебно оспорване на издадения от него акт е недопустим. Според съда, удивителният знак в по-ранната марка не е доминиращ, тъй като е частично закрит от представения на преден план компонент "Comedie +" и не привлича преимуществено вниманието на потребителите върху себе си. Той обаче е отличителен, предвид това, че е изпълнен в бяло на фона на оранжев правоъгълник, макар и поставен след съчетанието Comedie +, изписано с бели букви на фона на черен правоъгълник, както и предвид фактите, че единственият словен елемент на марката "Comedie" сам за себе си има ниска отличителна способност, което е валидно и за съчетания с него с графичен елемент, представляващ математическия знак за събиране "+". Първоинстанционният съд приема, че във визуално отношение сравняваните знаци се характеризират като сходни от гледна точка на последователността при пространственото разположение и начина на оформление на съдържащите се в тях реквизити. Действително словните елементи имат близък строеж, дължащ се на общите за тях букви, като аналогичен е и изводът по отношение на знака "+", който е разположен по идентичен начин в състава и на двете марки, а именно след сходния за тях словен елемент. Разликите във визията на знаците се определят от различния шрифт при изписването на словните елементи, от окончанията, като в по-ранната марка словният елемент има една буква повече, присъствието на частиците BG и ТOP в заявената марка, изписани вертикално с лек наклон, по височината на началната буква "с", които въпреки малките си размери не са неразличими, както и от присъствието на удивителен знак при по-ранната марка, частично закрит от поставения върху него надпис, но пък откроен, поради изпълнението му на фона на оранжев правоъгълник. Установеното визуално, фонетично и семантично сходство, според съда, е следвало да бъде съобразено с безспорно установените факти, че общите елементи в сравняваните факти имат ограничена отличителна способност, поради което сходството се намалява и води до ниска степен на сходство на всички нива на сравнение. Счита, че в мотивите на обжалваното решение не е посочена отличителността на по-ранната марка. Предвид установеното по делото, че в по-ранната марка присъстват елементи, които са с ниска присъща отличителност, първоинстанционният съд приема, че общият й отличителен характер е в степен под средната и се състои в цялостната комбинация от различни компоненти. Тъй като нито по-ранната марка се ползва с висока отличителност, нито общите елементи в сравняваните марки, като по-ранната марка не се полза с репутация, която да повишава общата степен на сходство, съдът намира, че не съществува риск от асоцииране в строгия смисъл на думата. Поради факта, че словният елемент в по-ранната марка - "Comedie" има описателен характер, следва че конкурентите могат да го използват. В обобщение съдът обуславя изводи, че установеното визуално, фонетично и семантично сходство, дължащо се на общите елементи в сравняваните марки, които общи елементи са с ниска отличителна способност, намалява и води до ниска степен на сходство на всички нива на сравнение и не е налице последната изискуема предпоставка, за да се изпълни фактическия състав на повдигнатото по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) от опонента правно основание - вероятност за объркване на потребителите. Решението е неправилно. От представените по делото доказателства се установява, че при издаване на оспорвания административен акт са спазени административнопроизводствените правила. Извън декларативно посоченото от съда нарушение на чл. 146, т. 3 АПК, последният не е изложил конкретни съображения във връзка с направения извод. Не се спори между страните, че между атакуваната марка, вх. 135810 BG TOP Comedy + /комбинирана/ и поранните марки с 1025864 /фигуративна/, 3482271 CANAL+ /словна/, 8698961 CANAL + /комбинирана/, няма сходство. Спорният по делото въпрос е във връзка със сравнението между марките и наличието на сходство между атакуваната марка, вх. 135810 BG TOP Comedy + /комбинирана/ и поранната марка 9781709 Comedie + /фигуративна/. Не се спори между страните относно наличието на идентичност и сходство на услугите от списъка на класове 38 и 41 на МКСУ (подробно описани в обжалвания административен акт) на марките в конфликт - вх. 135810 BG TOP Comedy + /комбинирана/ и поранната марка 9781709 Comedie + /фигуративна/. Съгласно чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.), притежателят на по-ранна марка, по смисъла на чл. 12, ал. 2 и 3, може на основание чл. 12, ал. 1 да подаде опозиция срещу регистрацията на марка, заявена по реда на закона. Разпоредбата на чл. 12, ал.1, т. 2 ЗМГО (отм.) предвижда, че при подадена опозиция съгласно чл. 38б, не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка В съответствие с чл. 12, ал. 3 ЗМГО (отм.), не се регистрира марка, която е идентична или сходна на по-ранна марка и е предназначена за стоки и услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които по-ранната марка е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на заявената марка би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило. Процесната заявена за регистрация марка е BG TOP Comedy +, комбинирана, с вх. 135810 от 19.02.2015 г., за стоки и услуги в класове 38, 41 и 45 на МКСУ. Заявката за регистрация съдържа претенция за защитени цветове: сив: По-ранната противопоставена марка на ЕС с рег. 9781709, Comedie +, комбинирана, заявена на 03.03.2011 г., регистрирана на 06.09.2011 г., със срок на закрила до 03.03.2021 г. (към приключване на устните състезания по делото 03.03.2031 г.), за стоки и услуги в класове: 9, 14, 16, 18, 25, 28, 34, 35, 38, 41 и 42, като с опозицията са противопоставени стоки и услуги от класове 9, 38, 41 и 42. Защитени цветове: сив, оранжев и бял. От публично достъпната информация в Регистъра на търговските марки на Европейския съюз - https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/009781709 , е видно, че противопоставената марка е фигуративна. В обжалвания административен акт органът я определя като комбинирана (стр. 19 от административния акт). По-ранната марка представлява съчетание от словен елемент в нестандартен шрифт, математическия знак + и удивителен знак. Относно сходството на марките: Съгласно т. 2.2.4 от Методическите указания за прилагане на чл. 12 от Закона за марките и географските означения (отм. - МУ), при сравнение на фигуративна с комбинирана марка се преценява въздействието на образния елемент в състава на комбинираната марка. За всеки конкретен случай трябва да се прецени въздействието на образния и словния елемент, като се отчита впечатлението от марката като цяло. Цялостната преценка на конфликтните марки трябва да се основава на цялостното впечатление, което правят марките, като се вземат под внимание по-специално техните отличителни и доминиращи компоненти. В съответствие с т. 2.2.1 МУ, под отличителен елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Доминиращ елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Доминиращият елемент не винаги е отличителен, както и обратното.