Решение № 430 от 11.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4876/2018 г.

Решение № 430 от 11.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4876/2018 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208-228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК, вр. § 4, ал. 1 от ПЗР на АПК.

Образувано е по касационна жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), подадена чрез нейния председател, против решение № 1155/23.02.2018 г., постановено по адм. д. № 8835/2017 г. от Административен съд София-град с което по жалба на "Толофикация – Сливен" ЕАД е отменено решение № Ц-18 от 1.07.2017 г. на КЕВР в частта му по т. 13 с която по отношение на дружеството се утвърждават пределни цени на топлинната енергия и преференциална цена на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 01.07.2017 г. и преписката е върната на административния орган за ново произнасяне, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението.

В касационната жалба се излагат съображения за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи се, че съдът не е обсъдил всички приложени и приети доказателства по делото в цялост, обосновал е решението си на приетото заключение на комплексната експертиза, което е било оспорено от процесуалния представител на КЕВР. По изложените съображения в касационната жалба и в допълнително представените писмени бележки моли съда, да отмени решението на административния съд и да постанови друго решение по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на "Топлофикация-Сливен" ЕАД. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът – "Топлофикация-Сливен" ЕАД, в писмен отговор и в съдебно заседание поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Моли за оставяне на съдебното решение в сила. Претендира присъждане на разноски и прави насрещно възражение за претендираните от касатора разноски.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага подробни мотиви за правилността на съдебното решение, като счита, че не са допуснати нарушения, представляващи касационни основания за неговата отмяна.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е против съдебен акт, който е неблагоприятен за нея.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

На основание чл. 3, ал. 2, т. 1, вр. с чл. 24 от Наредба № 5 от 23 януари 2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия (Обн. ДВ. бр. 10 от 4 Февруари 2014 г., доп. ДВ. бр. 17 от 28 Февруари 2014 г.) с писмо на КЕВР с изх. № Е-14-00-3 от 01.03.2017 г. на дружествата от сектор "Топлоенергетика" е указано да подадат заявления за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия.

Дружеството "Топлофикация Сливен" ЕАД е предложило за утвърждаване следните цени на енергия, без ДДС, считано от 01.07.2017 г., както следва:

• Преференциална цена на електрическата енергия – 189, 67 лв. /MWh;

• Цена на топлинната енергия с топлоносител "водна пара" – 93, 39 лв. /MWh.;

• Цена на топлинна енергия с топлоносител "гореща вода"-90, 84 MWh.

Така предложените за утвърждаване цени на енергия са изчислени при цена на въглища – 124, 46 лв. /t при калоричност – 3886 kcal/kg; цена на мазут – 1200 лв. /t и добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ-10 лв. / MWh и е представило обосновка.

След проведена административна процедура КЕВР, въз основа на приобщените по преписката писмени доказателства, е постановила Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г., с което в частта му по т. 13 са утвърдени на "Топлофикация-Сливен" ЕАДследните цени:

1. 1. Преференциална цена на електрическата енергия (без ДДС) – 149, 38 лв. /MWh, в т. ч.:

• индивидуални разходи за единица енергия – 139, 38 лв. /MWh

• добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ – 10, 00 лв. /MWh

1. 2. Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода (без ДДС) – 75, 63 лв. /MWh;

1. 3. Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител водна пара (без ДДС) – 75, 93 лв. /MWh

1. 4 Ценообразуващи

1. 4 Ценообразуващи елементи на цените по т. 13. 1 и т. 13. 2 и 13. 3:

• Необходими годишни приходи – 32529 х. лв., в т. ч.:

• Разходи – 31168 х. лв. хил. лв., от които условно-постоянни – 8 981 хил. лв. и променливи –22 187 хил. лв.

• Регулаторна база на активите – 17 288 хил. лв.

• Норма на възвръщаемост – 7, 87%

• Електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство – 97 336 MW -от невисокоефективно производство-27 607 MWh

• Топлинна енергия с топлоносител гореща вода – 98 347 MWh

• Топлинна енергия с топлоносител водна пара-113 500 MWh

• Цена на въглищата – 109, 94 лв. /t при калоричност – 3886 kcal/kg

По делото е изслушана комплексна технико-икономическа експертиза, изготвена от вещи лица икономист и инженер, оспорена от ответника по съображения подробно изложени в депозираното по делото становище. Експертизата е приета от съда като изготвена въз основа на приобщения доказателствен материал, допълнителните разяснения и поясненията, които са били направени от вещите лица в открито съдебно заседание на 23.01.2018 г. г.

За да отмени административния акт в частта му по т. 13 административният съд е приел от правна страна, че административният акт, в оспорената му част, е издаден от компетентен орган, при спазена писмена форма и в отсъствие на съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби.

При постановяване на решението КЕВР прилага метод за ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала". Това е метод на ценово регулиране, при който Комисията след регулаторен преглед утвърждава цени въз основа на утвърдени необходими приходи, включващи прогнозни икономически обосновани разходи и възвръщаемост, както и прогнозни количества топлинна енергия, с регулаторен период не по-кратък от една година. Прието е, че КЕВР не е извършила задължителния анализ относно достатъчността на цената за новия регулаторен период като ефектът от невключване на разходи за основно гориво в техния икономически обоснован размер е в намаление на утвърдената възвращаемост от лицензионната дейност. Нарушено е и правилото на чл. 31, т. 2 ЗЕ, което изисква цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин, да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала и да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им.

По отношение на непризнаване на променливия разход за закупуване на недостигащи емисионни квоти в администривния акт е налице противоречие на предвидения в чл. 31, т. 2 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. Съдът приема, че решението е и в нарушение на разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от Закон за ограничаване изменението на климата, понеже не се отчита задължението на дружеството да предаде определено количество квоти за емисии, на парникови газове, равняващи се на общото количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. Това означава, че в рамките на ценовия период дружеството има законово задължение да предаде емисионни квоти, което е скрепено и административно наказателна отговорност по чл. 76, ал. 1 от ЗОИК. В случая на недостиг на квоти, т. е. необходимост да се предадат емисионни квоти над разпределените на дружеството безплатни квоти по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО, изменена с Директива 2009/29/ЕО "Топлофикация-Сливен" ЕАД, трябва да ги закупи и съответно да извърши разходи за това.

Разходите, които дружеството ще извърши се увеличават с повишение на цената и разликата над включените в цените ще се отрази в намаление на утвърдената възвръщаемост. В тази връзка експертизата е изследвала икономически обоснованата цена на емисионните квоти за регулаторния период на база подробен анализ на международни борсови цени, които изпълняват изискването на чл. 3, ал. 4 от НРЦТЕ за анализ при използване на данни от най-добрата практика на национално и международно ниво. Ефектът от непризнаване на разходите за закупуване на емисионни квоти по икономически обоснована борсова цена за регулаторния период води до невъзстановяване на икономически обоснованите разходи за дейността на дружеството.

С Правилата за търговия с електрическа енергия е въведен балансиращ пазар, по който се осъществява продажба и покупка на балансираща енергия с цел да се гарантира сигурност и устойчивост на националната електро-енергийна система. На този пазар се търгува с балансираща енергия, необходима за покриване на небалансите на търговските участници в него. Всички производители и потребители на електрическа енергия са задължени да отговарят за своите небаланси и участват в балансиращи групи като прехвърлят на координатор отговорността за балансиране и методика за разпределяне на общия небаланс в балансираща група между отделните членове.

"Топлофикация-Сливен" ЕАД е заявила разходи за участие в балансиращия пазар по отчетни данни за 2016 г. Този разход според експертизата, съществува по обективни причини и произтича от участието на дружеството в балансиращия пазар. Този разход е променлив, като при дружеството е обвързан с основната производствена дейност на дружеството и необходимостта от подаване на топлинна енергия с оглед нуждите на потребителите. С оглед горното заявените разходи за участие в балансиращия пазар в размера на отчетните данни за 2016 г. е обосновано от техническа страна, доколкото стъпва на реални отчетни данни.

Непризнаването на присъщо–необходими разходи и невключването им в цените, във всеки случай се отразява в непълно възстановяване на икономически обоснованите разходи за дейността и намаление на утвърдената възвръщаемост.

Аргументите на КЕВР за непризнаване на тези разходи са, че тези изброени дейности могат да се извършат от наличен щатен персонал, а разходите за такси да се покрият от възвръщаемостта. Според вещите лица изброените разходи са технически и икономически обосновани, като присъщи на дейността.

Решението е правилно.

Между страните не е имало спор относно правомощията на КЕВР да утвърди цените на електрическа и топлинна енергия на "Топлофикация-Сливен" ЕАД за периода 1.07.2017 г. до 30.06.2018 г. Според чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗЕ КЕВР осъществява регулиране на цените в случаите предвидени в този закон. Според чл. 30, ал. 1, т. 3 и 4 на регулиране от комисията подлежат цените: по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти както и на цените, по които топлопреносното предприятие продава топлинна енергия на клиенти. В чл. 31 ЗЕ са разписани принципите, които КЕВР следва да спазва при изпълнение на правомощието си за ценово регулиране. Спорът е бил за законосъобразността на решението на КЕВР в частта му по т. 13.

Твърдението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила по отношение преценката на приобщените по делото доказателства и тяхната преценка в съвкупност, е неоснователно. При оспорване на заключение, оспорващата страна би следвало да посочи доказателствено средство, чрез което да обоснове и докаже твърденията си и опровергае представеното заключение. В случая с касационната жалба е представена единствено позицията на касатора в писмено становище. Оплакването не може да бъде споделено, тъй като не намира опора в данните по делото. Самото заявяване на оспорване на експертното заключение, без ангажиране на доказателства в подкрепа на изразеното несъгласие с него, не задължава съда да сподели тезата на оспорващата страна. Противно на застъпеното становище, настоящият състав намира, че административният съд аргументирано и при съобразяване на цялостния доказателствен материал е дал вяра на заключението на комплексната технико- икономическа експертиза. Следва да се подчертае, че в експертизата са посочени всички използвани източници, включително и тези приложени по делото, с цитирането им на съответното място, и това е отчетено от решаващия съд.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за неправилност на решението, в частта с която е преценен като незаконосъобразен подхода на регулаторния орган за определяне на цената на основното гориво – въглища. Във връзка с това възражение се оспорва приетото по делото заключение, което както бе отбелязано е недопустимо в касационното производство. В заключението на комплексната експертиза е посочено, че цената на въглищата е определена от КЕВР на база на цената на базисната – 2016 г., а не като среднопретеглена, каквото е изискването на Глава III, раздел I, т. 12 от Указания-НВ, според която цените на горивата (среднопретеглени) Ц, лв. /knmз, лв. /t, без ДДС-посочват се среднопретеглените цени на горивата през разглеждания период. В заключението е направен анализ на среднопретеглената цена на основното гориво-въглища, въз основа на писмената обосновка – данните в нея, включително и представените към заявлението на дружеството за утвърждаване на цени сключени договори. Според заключението цената на въглищата, която е част от условно-променливите разходи е по-висока от определената с решението. Необосновано е и намаляването на количествата въглища за ценовия период. Според заключението среднопретеглената цена на въглищата за разглеждания период, на база на наличните количества и приложеният към заявлението на дружеството договор, е изчислена в размер на 124, 46 лв. /тон, докато среднопретеглената цена на база на наличните количества и приетата от КЕВР в т. 8 от общия подход е коригирана на 109, 94 лв. /тон. О боснован е праавния извод на решаващият съд, 2 че при допуснатите корекции на заявените данни регулаторния орган е следвало да изложи подробни мотиви относно направения анализ, при който е намалена цената на основното гориво и необходимото количество за ценовия период. По така изложените съображения възражението в касационната жалба относно цената и количеството на основното гориво-въглища не могат да бъдат приети.

Следващият довод в касационната жалба е относно това, че съдът неправилно е възприел за основателно възражението на "Топлофикация-Сливен" ЕАД относно разходите за закупуване на недостигащи емисионни квоти. Според т. 20.13 от Глава втора, раздел I от Указания-НВ за целите на ценовото регулиране, в състава на признатите от комисията разходи могат да се включват разходи за закупуване на емисии въглероден диоксид С02, за които дружествата са представили доказателства за закупуване на емисии въглероден диоксид за базисния ценови период. В обжалваното решение на КЕВР не са включени разходи за закупуване на емисии въглероден диоксид за ценовия период 1.07.2017 – 30.06.2018 г., поради това, че в базовата година, такъв разход не е бил отчетен.

От приетото експертно заключение се установява, че топлофикационното дружество е предвидено в схемата за разпределение на безплатни количества емисии въглероден диоксид за производство на топлинна енергия по дерогация по чл. 10а от Директива 2003/87/ЕО (изменена с Директива 2009/29/ЕО). Разпределението на безплатните квоти за периода 2013-2020 г. по продуктов показател (топлинна енергия) по чл. 10а на Директива 2003/87/ЕО е оповестено за всеки оператор, включително и за дружеството-жалбоподател, като за ценовия период е определено в размер на 18 493 t С02. За "Топлофикация-Сливен" ЕАД са предвидени безплатни квоти за производство на ел. енергия по чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО. Изводът на вещите лица е, че трябва да бъдат закупени 190 895 единици квоти С02 през ценовия период. В експертизата са посочени и цени на продажба на квоти на първичния пазар по данни на Европейска енергийна борса. Направеното заключение е, че топлофикационното дружество неминуемо ще направи разходи за закупуване на парникови емисии, които разходи са условно-променливи. Непризнаването им води до невъзстановяване на икономически обосновани разходи за дейността на дружеството. Поради това и изложеното в касационната жалба не може да се приеме за основателно.

Неоснователно е и оплакването за неправилност на извода на съда, че непризнаването на разходите за балансиране в размера, заявен от дружеството, е в нарушение на чл. 31, т. 2 и т. 4 ЗЕ. Следва да бъде споделен извода на първоинстанционния съд, че в нарушение на материалния закон Комисията не е признала в заявения размер разходи, присъщи на лицензионната дейност на дружеството и относими към регулаторния период - за закупуване на балансираща енергия. Законосъобразно е позоваването в мотивите на обжалваното решение на нормата на чл. 31, т. 2, б. "ж" ЗЕ (в относимата за спора редакция), съобразно която цените на енергийните предприятия следва да се регулират по начин, който да възстановява икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за балансиране на електроенергийната система. Съдът обосновано е изградил изводите си на заключението на комплексната съдебна експертиза, чийто констатации са категорични, че разходите за балансираща енергия са променлив разход в зависимост от комбинираното производство на електрическа и топлинна енергия и при съответствие с производствената програма, утвърдена от КЕВР. С решението на Комисията разходите за балансиране са признати въз основа на отчетните количества за предходния регулаторен период, а не за процесния период. Както правилно е приел съдът, този подход противоречи на чл. 31, т. 2 ЗЕ цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им.

Правилни са и изводите на административния съд досежно установената незаконосъобразност на извършената с оспорения акт корекция по условно-постоянен разход за ремонт. С решението на КЕВР е извършена корекция, като разходите за ремонт в производството са намалени значително. Вещите лица са конкретизирали, че от решението на КЕВР не може да бъде установено кои разходи по конкретни позиции и пера не са признати за ремонти, а за инвестиции, и респективно кои разходи за ремонти са коригирани до нивото на отчетените за предходния период. Макар комисията да не е задължена да приеме предложението за цени на дружеството, то при упражняване на регулаторното й правомощие е задължена да изложи подробен анализ и ясни изчисления досежно ценообразуващия елемент по условно- постоянните разходи за ремонти.

По отношение на "другите" разходи (условно-постоянни разходи) – горива, суровини и материали, извозване се споделят доводите на съда, са технически и икономически обосновани, като присъщи на дейността и в тази връзка са били приложени писмени доказателства за сключени отделни договори. Не са представени доказателства от ответната страна, че те могат да се минимизират чрез възлагането им на щатния персонал.

С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Ответната страна по касация не е представила доказателства за направата на разноски и не претендира присъждане на адвокатско възнаграждение, поради което такива не й се дължат.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение